笔者认为，我国关于证明责任法律适用所采取的立场是不妥当的。审判实务中的做法乃是对证明责任本质属性与功能的认识发生偏差的结果。因为，如前文所析，证明责任虽然是诉讼过程中发生的问题，但其却来自于实体法规范，并且最终决定着当事人实体权利义务之归属，故其本质应当属于实体问题。当然，不能排除我国持这种立场的目的是为了扩张法院地法的适用从而间接排除外国法的适用。但通过前文的分析可知，晚近以来，无论是大陆法系还是英美法系，均已普遍将证明责任识别为实体问题，并适用实体法律关系的准据法。这既是两大法系国际私法和证明责任理论相互吸收融合的表现，也是国际私法统一化进程的结果。在此背景和趋势之下，我国仍坚持认为证明责任是程序问题，显然与国际通行做法背道而驰。鉴此，我国应当在以后的立法或司法解释中，明确规定证明责任属于实体问题，适用实体法律关系的准据法。
【作者简介】
赵耀斌，单位为武汉大学。
【注释】主张实体法说的学者包括罗森贝克、莱昂哈德、齐特尔曼、普维廷等。有关论述可参见莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第81—94页。
（德）汉斯·普维廷：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社1999年版，第253—257页。
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参见韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第246页。
Fitzpatrick v．International Railway Co．，252 N，Y．127（1929）．该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，在尼亚加拉山峡铁路公司找了个暑期工作，在游览车上当列车员助手。当他在加拿大安大略省进行该工作时，由于被告的过失受了重伤。原告在纽约州法院起诉，初审、上诉分庭和上诉法院均判决原告胜诉。根据安大略省的法律，原告即使本身也有过失，仍可在侵权诉讼中得到赔偿，不过其赔偿应按比例扣除其共同过失部分，同时还规定被告应承担原告存在共同过失的证明责任。而按照纽约州法律，如果原告有共同过失，则完全不能得到任何赔偿，而且原告必须证明自己没有共同过失。参见前注，韩德培、韩健书，第246页。
Palmer v．Hoffman，318 U．S．109，63s．Ct．477，87L．Ed．645（1943）．该案起因也是一起发生在马萨诸塞州的事故。事故受害人向纽约州法院起诉，要求加害人给予赔偿。双方争议的焦点之一是是否存在共同过失。
Luther L．McDougal，Robert L．Felix，Ralph U．Whitten，American Conflict Laws，5th Edition，Transnational Publishing，Inc．，2001，p113—114．
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澳大利亚法律改革委员会在其第44号《讨论报告》中，列举了14项传统上被认为是程序性的问题，其中并不包括证明责任。这14项程序问题是：诉讼的开始；传票的送达；出庭；辩护、辩护规则、答辩和抗辩；诉讼参与人和当事人、反诉、第三当事人诉讼和相互诉讼人；诉讼当事人；诉讼的终止和撤销；（遗失）文件的发现和审查；强制证人出庭；中间诉讼；诉讼费；上诉；判决的执行。参见董丽萍：《澳大利亚国际私法研究》，法律出版社1999年版，第146—147页。
参见邓杰：《论国际私法中法院地法的适用》，载《中国国际私法年刊》1999年卷，法律出版社1999年版。
例如，《突尼斯国际私法典》第38条规定：“外国法律的公法性质不妨碍其适用或对此予以考虑。”韩国2001年修正《国际私法》第6条规定：“当外国法的规定被本法指定为应适用的准据法时，该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。”白俄罗斯1999年新《民法典》第1100条第2项规定：“依本部分规定适用白俄罗斯共和国以外国家的法律时，法院可适用该国强制性的、与决定性法律关系具有密切联系的规范，只要依照该国法律此类规范独立于准据法而必须调整该法律关系。此时法院必须顾及此类规范的目的、特征及其适用后果”。由于白俄罗斯法律不作严格的公法、私法划分，因此外国的公法性规范也是可以适用的，但要受到一定限制。参见邹国勇译、韩德培校：《白俄罗斯国际私法》，载《中国国际私法年刊》2001年卷，法律出版社2001年版，第709页注。
例如，曼恩（Mann）主张，“具有公法性质的某特定外国法在特定的情势中未得到法院地国的适用，这并不能支持所有的外国公法不能被适用的观点。”转引自胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位》，载《法律科学》1999年第4期。还有学者认为适用外国程序法是最密切联系原则的要求，“在国际民事诉讼中，其法律适用的主要原则一至少在理论上，也不是法院地法的适用，而应该是适用与诉讼程序、各种不同的诉讼行为以及伴随发生的诉讼法律关系联系最密切的诉讼法”。参见谢石松：《国际
民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第74—75页。
See Burkhard Bastuck，Burkard Gopfert，“Admission and Presentation of Evidence in Germany”，16 Loy．L．A．Int 1 ＆Comp．L．J．609．德国一直采取接受反致的态度。1986年《德国国际私法》第4条第1款规定：“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，适用德国实体法。”上文所言之反致，又被称作隐藏的反致（hidden renvoi），因为最终的法律选择隐藏在外国的程序规则之中。
资料来源：中国涉外商事海事审判网，http：//www．ccmt．org．cn/news，/show．php？cId=5034，访问时间2008年1月22日。
资料来源：中国涉外商事海事审判网，http：//www．ccmt．org．cn/news/show．php？cId=5034，访问时间2008年6月28日。
