其实，按照中国主流的犯罪构成理论，本案在犯罪主体问题上是没有任何争议的，被告人既具有刑事责任能力，也达到了法定的刑事责任年龄。在犯罪主观方面，许霆明知银行的ATM机出现故障，仍然进行恶意取款，积极追求一种多取款、少扣钱的行为效果，显然具有“非法占有他人财产的故意”。在犯罪客观方面，许霆的行为是否属于“秘密取款”行为，也是没有争论必要的。因为即便从形式上看，许霆是在大庭广众之下完成了在ATM机上的取款过程，他的行为仍然具有秘密取款的性质，因为他在ATM机上实施的整个操作过程仍然带有秘密行为的特征，他与银行的整个交易行为并没有为其他人所知晓。因此，关键的问题不在于是否属于“秘密取款”，而在于“秘密取款”行为是否属于“盗窃行为”。
那么，盗窃行为与民事不法行为的区别究竟是什么？作为犯罪行为的盗窃与作为民事不法行为的非法占有他人财产行为，究竟应从哪个角度加以区分呢？我们可以通过两个例子对此加以分析。第一个例子是“恶意占有他人遗忘物或遗失物”的情况。一个人在路边捡拾了他人丢失的财物，在确信自己没有被人发现的情况下，将该财物据为己有。另一个例子属于无效交易的情况。某人到银行去取自己的存款，银行工作人员误将他人的存款付给了该人，使得该人得到了他本不应该得到的巨额钱款，该人并没有告知银行，而是将此巨款带走。
在上述第一个例子中，行为人获取财产的行为是“不当的”和“非法的”，因为财物的所有人并没有同意将此财物的所有权转移给行为人，行为人占有此项财物并没有取得所有人的真实授权。尽管如此，行为人的行为并不符合任何一项犯罪构成的要件，也不属于刑法所要制裁的社会危害性行为。财物所有人如要主张对该财物的所有权，就只能通过民事诉讼途径，要求法院判令行为人予以返还。而在第二个例子中，作为银行的代表，银行工作人员的判断出现了错误，发生了错误支付钱款的行为，而取款人并没有实施任何欺骗、窃取、敲诈、暴力、强迫等行为，而只是被动地接受了银行工作人员给付的钱款，并将该项钱款据为己有。如果说在第一个例子中，所有人失去了对财物的控制，使得财物变成了遗失物和无主物的话，那么，第二个例子中的所有人—银行则属于错误地将钱款支付给了取款人。与第一个例子中的行为人一样，第二个例子中的取款人所获得的财产也是“不当的”和“非法的”，但是，他的行为同样不符合任何犯罪构成要件，而最多属于一种“无效交易”行为。银行如要索回自己错误支付出去的钱款，也只能通过民事诉讼的方式，要求法院认定原来的交易是“无效的”，因此责令取款人返还其不当获得的钱款。
很显然，上述不当的民事行为都属于非法占有他人财产的行为，行为人也都产生了“非法占有他人财产的意图”，这一点与盗窃行为是没有本质差异的。但是，对盗窃行为的认定却不能只从行为人的角度来加以判定，还需要确定所有人对该项财产的实际控制状态，以及所有人对该项财产所有权转移的实际主观态度。假如ATM机被视为银行的延伸，ATM所发出的指令代表了银行的意志，那么，许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM对许霆所作的回应行为，都应被看作一个储户与银行的民事交易行为。至于这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误的指令，提供了不真实的意思表示，这似乎更像一种无效交易的行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。另一方面，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款的行为是无法完成的。在许霆向ATM机内插入真实的银行卡、输入正确的密码并符合规范地进行操作之后，ATM机支付了许霆所申请的取款数额，却扣除了极少的数额。这说明银行同意将这些款项的所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦出现故障，就既可能多向储户支付钱款，也同样可能少支付钱款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就最多属于无效交易的情形，而算不上盗窃行为。司法机关不能因为取款人多取了款就构成盗窃行为，而少取了款就不构成盗窃行为。否则，这种认定盗窃行为构成的标准就显得主观性太强了。
