实际上,即使我们设定了比较明确的证明标准,恐怕也难以使其摆脱法官证明评价中主观性因素的制约,法官可以通过证明评价活动在实质上提高或者降低证明标准。法官通过证明评价活动在实质上抬高或者降低证明标准的行为,主要是通过要求当事人承担较少的或者更多的主观的证明责任,或者通过适用或者不适用客观的证明责任规范来实现。
第一,法官可以通过要求当事人承担更多的主观的证明责任或者较少的主观的证明责任来抬高或者降低证明标准。
对于同一个案件,当法官要求当事人对其所主张的事实提供更多的证据进行证明时,他实际上提高了案件的证明标准;当法官减少要求当事人对其主张的事实提供证据进行证明时,他实际上降低了案件的证明标准。
在具体的案件审理程序中,对于当事人的证明活动是否达到证明标准的要求,其评价的权力掌握在具体的法官手中。对于同样的证明标准,法官若在当事人证明程度较低的情况下认为已经达到证明标准,实际上是在降低证明标准;反之,如果认为当事人需要达到非常高的证明程度才能满足证明标准,实际上是在抬高证明标准。因为除非明显违背人类公认的常识或者规律,法官之外的人没有理由将自己理解的证明标准强加给法官。
当事人的证明活动,是通过对主观的证明责任的践行来展开的。主观的证明责任的践行,包括提供相应的证据方法以及运用所提供的证据方法,根据一定的认识论的规则来说服法官,使其相信自己所主张的事实为真。而要使法官相信自己所主张的事实为真,则须将自己所主张的事实证明至相应的证明标准的要求。例如,若法官所采的证明标准为盖然性占优势,则须证明至法官相信作为证明对象的事实存在的可能性大于不存在的可能性。法官的此种心证具有很强的主观性。对当事人同样的证据方法和说理,有的法官可能认为已经达到其所依据的证明标准,有的法官可能认为尚未达到。这就给法官通过要求当事人进行更少的或者更多的证明活动来降低或者抬高证明标准留下了机会。即使法官内心已经认为当事人对其所主张的事实的证明程度达到了相应的证明标准,他若想对该项事实做出不利于当事人的评价,完全可以通过加重当事人主观的证明责任途径来达到其目的;反之,即使法官内心认为当事人对其主张的事实的证明程度未达到相应的证明标准,他若想对该项事实做出有利于当事人的评价,也可以通过减轻当事人主观的证明责任的途径来达到目的。