【案例5】原告甲公司称其拥有一项关于“数控针板铣槽机铣主轴结构”的技术秘密，被告侵犯了该项技术秘密。被告辩称原告所主张的技术是公知技术，不构成技术秘密。一审法院认为需要对涉案技术问题委托鉴定，要求原告预交鉴定费，原告据绝交纳。一审法院遂以原告未能完成涉案技术不为公众所知悉为这一证明责任为由，驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院受理后，以事实不清为由将本案发回重审。笔者认为，本案中要明确的问题是：技术鉴定是否是证明秘密性的唯一证明方法，以及在商业秘密案件中，技术鉴定一般基于何种情况启动？首先，根据前述观点，权利人对秘密性存在多种证明方法，并不仅限于技术鉴定一种方法。其次，在商业秘密案件中，当权利人就秘密性问题举证不足，或者被告以公知技术抗辩时，均有可能启动技术鉴定程序。当然，法院也可以依职权启动技术鉴定，但是法官必须对双方当事人所举证证据形成一个初步判断，以准备在技术鉴定目的不能达到时，根据现有证据作出判决。本案一审法院的问题在于，对权利人就秘密性的证明标准要求过高，在未能合理判断权利人所举证据能否证明秘密性的情况下，即认定权利人必须负有进行技术鉴定的证明义务，同时也没有进行合理恰当的释明，导致案件被发回重审。
（二）关于新产品方法专利侵权
1．“新产品”的证明标准。关于何谓“新产品”，目前尚存在一定争议，主流观点以“出现”为标准，即只要某种产品在专利申请日前是本国市场上消费者从未见过的，就可以认为是新产品。[11]最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（2003年10月的征求意见稿）对此的规定“是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现的产品，该产品与专利申请日之前的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别”。尽管在新产品方法专利侵权中实行证明责任倒置规则，但关于是否属于“新产品”的证明责任仍在原告。准确的说，原告只有在证明了以下事实后，才能发生证明责任倒置：原告与专利的权属关系、涉案专利的效力状况、该方法专利使用结果是产生一项新产品、被告制造了与新产品相同的产品。需要指出的是，由于“从未出现”属于消极事实状态，因此在这一问题上，既要坚持原告承担证明责任，同时在证明标准不宜过于苛刻。一般应把握以下两个条件：原告只要在专利文件中提起是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时对此作出充分说明；被告并不能提供相反证据予以反证。在这种情况下，即可认定原告就新产品的举证已达到证明标准。
2．被告的证明责任。依照法律规定，在证明责任倒置后，被告应就其制造方法不同于专利方法承担证明责任。实践中存在的情况之一是，如果被告并未就其制造方法举证，而是提供证据证明存在另一种方法，也可以制造出相同产品。那么，被告的证明责任是否因此满足？对此存在不同看法。笔者认为，一般情况下，并不宜就此认为被告证明责任已经满足。这里必须澄清以下问题：产品和方法的概念如何区分？就同一个产品，其可能存在多种制造方法，每一种方法相互之间可能各具优劣。方法专利保护的是专利权人特有的制造产品方法，而不是产品本身。在新产品方法专利侵权诉讼中，被告必须证明其使用的方法与专利方法存在不同，换句话说，其必须证明并未采用原告的专利技术制造产品。因此在上述情况下，被告所提供的证据至多可以证明，就涉案产品可能存在另一种制造方法。但在实质上，该待证事实的成立与是否侵犯原告方法专利权的关联性不大，因为被告并未就其采用的究竞是何种技术作出正面回应。
当然，可能存在的情况也包括：被告就此的举证会造成原告关于“新产品”主张的不成立（如被告所提供的文献证明，在专利申请日之前，国内市场即存在用不同方法生产出相同产品的例子）。但即使这样，也仅仅是证明责任分配规则会就此产生变化，即可能会要求原告就被告制造产品的方法与其相同进行举证，但并不能就此认定被告不构成侵权。
