3．欺诈行为人已经获得生效的判决书或调解书，其行为并被法庭认定为诉讼欺诈
从诉讼欺诈产生的过程来看，实施诉讼欺诈行为的目的是为了损害他人的合法权利，它产生于滥用程序权，终结于对案外人权利的非法损害。在实施欺诈行为时，它所侵害的客体是司法权，他违反的是诉讼法上的义务。这种不法行使程序权的行为与侵权法是无关的，他只能受到程序法的调整，是对程序法的违反。欺诈行为通常都能轻易获得法院的判决书、调解书。而上述法律文书一旦形成，就使欺诈者实现了诉讼以外的不正当目的。其不法行为得到了国家公权力的确认。而此时诉讼欺诈行为才真正造成了对他人权利的损害，该行为便进入了侵权法的视野，行为人才可能承担侵权法上的责任。
考察已经终结的诉讼行为，是否是诉讼欺诈行为，在诉讼欺诈侵权之诉所启动的程序中，人民法院是无法直接认定的，因为在欺诈诉讼中，行为人已经获得了具有法律效力的判决，这一判决无论是对当事人还是对法院均具有拘束力。在该判决被撤销前，其他任何诉讼程序都无法对该判决的程序和实体做出否定性评价。因此，在诉讼欺诈的侵权之诉中，原告必须首先启动另外一个诉讼程序撤销行为人通过诉讼欺诈行为获得的生效判决，且撤销的理由应当是诉讼行为具有欺诈性，违反了诉讼法的规定。在此基础上，诉讼欺诈侵权之诉的原告才可以以此为证据，来证明被告为诉讼欺诈行为。所以，在构建诉讼欺诈侵权责任的法律构成时，必须考虑到诉讼欺诈侵权责任的特殊性，必须在程序方面进行考虑。换言之，并不是加害人的任何起诉行为都可能构成诉讼欺诈，因为公民享有依法提起民事诉讼的权利，而不一定是有侵害受害人人身权益、财产权益的目的。因而，需要相应的法律规范对于诉讼欺诈程序要件作出明确的界定，从而有利于法庭认定加害人的行为是否构成诉讼欺诈。只有被法庭认定为诉讼欺诈的，加害人才承担相应的民事责任。
（二）诉讼欺诈行为造成了损害后果
损害一词来源于拉丁文Damnum，它是侵权责任法的核心概念之一，也是侵权责任构成的一个要件。侵权行为的成立，需以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权以实际损害为成立要件，若无损害亦无赔偿可言。[24]那么，侵害行为造成的损害后果，何时才能得到法律救济。我国学者认为：“只有被法律认可的‘可救济的损害’才具有法律上的可救济性。而并非加害行为造成的任何事实上的损害后果都可以得到侵权法上的救济。”[25]
把诉讼欺诈纳入侵权法的视角进行规范，必须以受害人已经遭受损害结果作为前提。诉讼的直接结果是获得法院的生效判决，并通过判决所产生的既判力和执行力来达到侵害案外人财产权利的目的。因此，诉讼欺诈行为产生损害的时间界限应为判决生效之日。陈桂明教授在《诉讼欺诈及其法律控制》一文中也认为，“实际损害是否发生，可以以错误裁判是否作出为认定的依据。”[26]那么，诉讼欺诈行为完成后，案外人主张欺诈行为人给其造成了损失，法院将如何认定这种损害是否是被法律认可的可救济性损害。这是研究诉讼欺诈侵权责任必须要解决的问题。我认为，从诉讼欺诈侵害的对象看，诉讼的结果是对案外人财产权的侵害，或者使案外人对欺诈者其中的一方所享有的债权无法主张、或使案外人对欺诈者的债权无法实现。如在逃避债务型的诉讼欺诈中，夫妻中丈夫一方对外欠有债务不予偿还，为了损害债权人的利益，双方通过诉讼，请求法院调解解除婚姻关系，夫妻共同财产全部归女方所有。债权人由于不知道他们进行的诉讼，在诉讼中无法以有独立请求权的第三人的名义参加诉讼。直接的后果必将是使案外人的债权难以实现。在转移财产性欺诈诉讼中，股东利用担任公司总经理、法定代表人的职务，为了谋求不当利益，违反公司章程，对外担保，后债权人起诉该公司，股东利用担任总经理的身份，很快与债权人达成调解协议，使其他股东的权益受到侵害。从上引案例可以看出，这种诉讼欺诈行为必然会引起案外人的损害后果，但这种损害后果是否可以理解为“是被法律认可的可救济的损害”，是否应当承担侵权责任，须进一步分析。我国学者对于“可救济的损害”的理解是：“其一，法律是否将这一损害列入可以补救的范围；其二，补救方法的可能性；其三，从法律的价值观上来看，是否有必要对该损害进行补救。符合上述实施方面的要件，并被法律认可的损害，为之可救济的损害。”[27]诉讼欺诈行为人所实施的行为，严重侵害了诉讼秩序，具有行为的不法性和结果的不法性。欺诈行为一旦完成，必然会造成案外人无法实现民事权利，符合学理上“可救济的损害”的构成要件，因此对于诉讼欺诈对案外人造成的损害，理应得到侵权法的救济。另外，从损害的分类看，按照被普遍采用的分类方法，损害可分为财产损害和非财产损害。所谓财产损害，是指因侵害权利人的财产或人身权利而造成受害人经济上的损失。所谓非财产损害，是指财产损害以外的损害，主要指精神损害。诉讼欺诈侵权所致的损害，是非典型的财产损害，是所失利益的损害。按王利明教授的观点，财产损害还可分为所受损害和所失利益。所谓所失利益，即消极的损害，是指本应获得的利益而未能获得，在学理上也称“逸失利益”，该种损害的一种表现形式就是指侵权行为使受害人丧失某种机会，称为机会损失。它的特点是，它不是对现有财产的损害，也不体现实际的财产利益的损失。[28]诉讼欺诈行为对于案外人的侵害，就表现为它并不是直接侵害了案外人的财产，而是通过法院的判决间接的使案外人的权利的行使存在障碍，它将造成案外人主张权利的机会丧失。因此，可以将诉讼欺诈的损害归类为所失利益的损害，才能更加准确的透视此类侵权行为构成要件中损害的特征。
