刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定了刑法的谦抑性、补充性。日本刑法学家平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑罚。可能的话,采取其他社会控制手段才是最理想的。可以说只有在其他社会控制手段不充分时,或者其他社会控制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑罚的补充性或谦抑性。”{8}96我国学者认为,刑法的谦抑根本原因在于社会与个人、权力与权利之间对应关系的变化。“如一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失,国家代表了个人,侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序,那么,这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律户。”{9}96
正是由于刑法的谦抑性原则,刑法只是在其他法律不足以保障国家利益和社会公益的情况下起到补充保护作用,成为权利保障的最后一道法律防线。侵害国家利益、社会公共利益的行为只有当其社会危害性达到一定的严重程度才可能受刑法调整,才能由国家公诉机关运用刑事公诉手段进行救济。而根据罪刑法定的现代法治原则,法无明文规定不为罪,对于侵害国家利益和社会益但尚不构成犯罪的违法行为,刑事公诉手段显然无能为力。
(2)民事公诉是维护国家利益和社会公共利益的必要手段
现代社会中,国家和社会同样能够成为民事法律关系的主体。“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,具有对物权和对人权,具有由‘私法’所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家。”{10}227在现代生产更加社会化、科技化、集约化的条件下,个体的逐利性使之常常不顾国家利益和社会公共利益而追求自身利益的最大化。个体利益最大化动机决定个体会忽视他人利益的存在,忽视资源稀缺和社会总体利益有限的事实,其行为可能与国家利益、社会公共利益产生冲突,具有损害国家利益、社会经济秩序和社会公序良俗的可能性和现实性。这主要表现在个体通过欺诈、垄断、强制交易、操纵市场、破坏自然环境、侵犯消费者权益和劳动者权益等行为侵害国家利益、社会公共利益。
尽管在民事经济领域存在国家利益、社会公共利益受侵害现象,但由于国家利益、公共利益的权利主体与管理主体相分离,其利益主体具有间接性,对自身利益的维护也具有间接性,致使国有资产保护、环境保护、消费者权益保护等诸多方面出现真空地带。上述现象的存在,客观上要求对国家利益、公共利益的保护投入更大的社会成本,采取更为有力的措施,由某一特定主体代表国家和社会公众,通过提起民事公诉为基本形式,对一切侵害国家利益和公共利益的行为进行追究,以维护社会的法律秩序。确立民事公诉权是众多目前存在审判盲区的公益案件获得司法救济的关键,不仅如此,确立民事公诉权有利于在最大程度上保证起诉标准的统一,有利于合理配置司法资源,最大程度地维护国家利益和社会公益。