笔者认为,对于证明责任问题的研究既要注重主观证明责任的含义、性质与特征,也要注重客观证明责任的含义、性质与特征,两者均不可偏废。因为,证明责任的主观性与客观性是相对而言的,在一定的条件下两者可以相互转化,例如,在同一起案件的审理当中,面对一方当事人的举证行为所产生的证明效果,因为裁判者个体因素的影响[14]使得合议庭内部对于特定的要件事实最终有的获得了确信度,有的则未能获得这种确信度。也就是说,当对某一要件事实获得肯定性的确信时,就会对一方当事人有利,而当某一要件事实获得否定性的确信时,就会对另一方当事人有利。但是,有时也不能排除第三种可能,即对于某一要件事实既不能获得肯定性的确信。也不能获得否定性的确信,这便是一种真伪不明的状态。这种现象的存在为客观证明责任学说的出现提供了前提。因为,包括法官在内的事实裁判者的主要职能是认定事实,是在不同的当事人所主张的不同事实当中进行判断与选择,这是由事实裁判者的居中地位所决定的。[15]当出现这种真伪不明状态时,事实裁判者只得放弃适用相应的法律规范。在这种情况下,由于在裁判上实行少数服从多数的议事规则所决定,甚至有时裁判的最终结果并不取决于有的事实裁判者获得或者并未获得这种确信度,关键的最后一株“稻草”,会来自于一位既未获得肯定性的确信也未获得否定性的确信的事实裁判者。[16]当某一案件出现这种状态时,那么将意味着该案件所要求的某一要件事实真伪不明,使得客观的证明责任得以发挥作用;反之,将意味着该案件所要求的某一要件事实并非真伪不明,仅仅使得主观的证明责任得以发挥作用而已。从整体上讲,或许裁判者个体因素对认定案件事实的影响具有偶然性,但是一旦对于特定的案件发生作用就具有必然性。就此而言,由于多数制议事规则使然,至少在一些情形下,或者在通常实际发生较多于人们更愿意承认的范围内,有些案件最终是否产生客观的证明责任,具有某种偶然性。换言之,基于相同的原因。对某些案件来讲,最终是否仅仅使得主观的证明责任得以发挥作用,而不至于产生客观的证明责任,也具有偶然性。特别是在实行独任制条件下,由于缺乏体制内相应的制衡力量,对于当事人而言,在一个特定的讼案中,裁判的结果最终究竟是仅仅产生主观的证明责任,抑或导致客观的证明责任,均具有相当的偶然性。
另外,一些特定类型的案件要求有更高的证明标准,例如人事诉讼案件、涉及证明民事欺诈行为的案件等等。这些都意味着客观的证明责任更有其发挥作用的可能性。在普通的民事诉讼案件当中。因受对方当事人的抗辩与反证行为的强力影响,使得主观证明责任与客观证明责任之间的转化显得更加微妙。[17]
四、对证明责任基本属性的透析与结论
在讨论证明责任的基本属性之前,首先应当明确的是,当事人在诉讼上的证明责任,是由当事人在诉讼上的主张责任所决定的,只有在确定当事人所主张的事实对象之后,才能够根据该当事人所主张的事实寻找应适用的法律,以此来判断由该主张责任所涉及的要件事实,由此而确定该当事人证明责任的实际负担。无论在时间上还是逻辑上而言,这种主张责任均发生在证明责任产生之前。但是。尽管如此,由于涉及主张责任的对象与范围必须采用如同证明责任分配的方式来加以确定,使得主张责任与证明责任恰似一枚硬币的不同侧面,形成了一个问题的两个方面。因此,主张责任与证明责任之间关系的真谛充分地反映在“谁主张、谁举证”这一法谚的内涵当中,由此而演绎出了主观证明责任及其法律效果与客观证明责任及其法律效果。