在英美法上,证明责任(burden of proof)一词,至今仍以主观的证明责任概念而被使用。[9]在通常情况下,英美法上将证明责任分为举证负担(burden of producing evidence)和说服负担(burden of persuasion)两种不同的具体表现形态。[10]在具体运用功能上,相较而言,英美法上的举证负担类似于大陆法上的主观证明责任。而说服负担则类似于大陆法上的客观证明责任。所谓“类似”表明两种事物之间既具有相同之处,也具有不同之处,或者说,两种事物之间的相同之处大于差异之处。由于两大法系之间在传统文化、诉讼模式、证据规则等方面的差别所致,英美法上的说服负担,主要包括两种情况:其一,因一方当事人的本证与另一方当事人的反证的共同作用导致案件事实处于真伪不明状态,在客观上由此而产生无法说服事实裁判者支持有关当事人事实主张的后果,这一点与上述一些大陆法系有关证明责任的通说相同;其二,因当事人的举证行为无法满足事实裁判者对其所主张的事实得出肯定性的结论或者否定性的结论,而在客观上所产生的对该方当事人不利益的裁判后果。但是,按照上述一些大陆法系国家的通说,在这种情形下,并不影响事实裁判者对案件事实作出认定,只不过是,这种认定是对原本主张肯定性的事实却作出了否定性的裁判结论,或者对原本主张否定性的事实最终却做出了肯定性的裁判结论。只要出现这两种情形之一时。包括法官在内的事实裁判者就能够对案件事实作出认定,据此可确定适用何种法律条文。[11]可见,英美法上涉及当事人证明责任的“说服负担”,比上述一些大陆法系国家的“客观证明责任”具有更为广泛的涵义。
证明责任的概念抑或证明责任分配的原理常常被称之为“民事诉讼的脊梁(backbone)”,[12]其原因是显而易见的,对利益攸关的当事人而言,“证明责任的负担是败诉的一半”[13]或者说,还有法谚所云“证明责任之所在,败诉之所在”。这些均充分表明,法院在审判上对案件事实作出的认定与证明责任分配规范之间的关系密不可分。证明责任问题在诉讼活动中是牵引当事人诉讼行为的中枢神经。在整个诉讼过程中,当事人的动机和行为不得不围绕以提供具有说服力的证据来证明其一事实主张为中心环节,以尽可能地避免客观证明责任的出现。另外,为了尽职尽责地履行审判职务,法官必须自始至终地掌握证明责任分配的效果在每一个诉讼阶段对双方当事人的事实主张与举证行为所产生的实际影响。
三、界定证明责任的理论支点
在民事诉讼上,如何界定证明责任的含义取决于不同的理论支点与实务要求。如果将证明责任这种诉讼上所特有的现象从一种系统论的角度作为研究的对象的话,笔者更倾向于将证明责任理解为或者界定为,它既是一种当事人为避免败诉风险而对案件中的特定要件事实进行证明的必要。同时也是一种即使当事人穷尽了一切为法律所不禁止的证明手段之后,法官对该特定要件事实的存在与否仍然不能达到特定证明度方能实现的确信状态所面临的裁判后果。简言之,证明责任是指当事人为避免败诉风险所承受的进行证明行为的负担,同时也是当事人即使进行这种证明行为最终也不能避免事实真伪不明状态时在裁判上承受不利益的后果。可以说,证明责任是一种败诉风险与败诉后果的有机统一。