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德国地方层级公民投票诉讼制度与经验反省

  

  主流观点认为,提起一般给付诉讼较为合理,以请求主管机关为准许之行为,亦即使主管机关为之余地。[18]当然,在提案人人数众多的情形下,对代表人的控制与监督实有难度。对此一般的解决方案为,若为了程序上的效益而必须由代表人单独行使诉讼上的权利,则应由法律明确授权,否则将陷入“对于公民投票过程最有影响者,往往集中于发动此过程的一人,而非参与过程之人”的不良境况。[19]若缺少该规定,则代表人不应视为机关地位而拥有独立行为的主体权限,而须依据德国《联邦行政法院法》的相关规定处理之。[20]


  

  四、德国地方公民投票之暂时性权利保护


  

  上文总结了德国地方层次公民创制提案申请拒绝之机关诉讼的理论与制度实践。与此密切相关的一个问题是,公民投票在提案乃至连署、投票的过程中,行政或立法机关可否针对公民投票的标的而为相反之政策——政府立法对公民投票立法的恶意优占,以阻却公民投票的实施,进而使之失去实质意义?对此情形,公民投票之提案人能否向行政法院申请暂时性权利保护(Einstweiliger Rechtsschutz),即假处分(Einstweilige Anordnung)或暂时命令?这是一个颇有意义的值得探讨的且在德国理论和实务界争议较大的问题。


  

  (一)暂时性权利保护制度之暂时命令概要


  

  德国《联邦行政法院法》第123条包含了德国行政诉讼中暂时性权利保护之暂时命令制度的主要内容:保全命令和规制命令。前者指为防止公法上之权利因现状变更,而有不能实现或甚难实现之可能,为保全公法权利所发布之暂时命令。后者指对于争执之法律关系,特别是持续性法律关系,为防止重大损害或避免暴力威胁,或基于其他理由有必要时所作的暂时命令。[21]同时,德国《联邦行政法院法》第47条第6项还规定了法规审查之暂时命令制度,为防止法规命令或其施行造成重大损害,或有其他具有急迫性的重要理由,当事人得申请法院发布暂时命令,以暂时停止法规之施行。由此,在公民投票进程中,若政府欲恶意通过相关立法优占直接民主立法,由公投提案人申请法院发布暂时命令以阻却政府立法行为,确保直接民主立法有效实施(尽管在理论与实务上存在若干争议)却不失为一个可行的救济路径。


  

  (二)对政府恶意优占公投立法的反制——暂时命令之取舍动向初探


  

  德国各邦相关法规多半未规范政府恶意优占公民投票立法的救济。故在解释上引起争端,即公民创制提案人有无依据《联邦行政法院法》规定的暂时命令(假处分)请求权。德国地方公民投票诉讼主要视为机关诉讼,属于行政诉讼性质,理应可诉诸行政诉讼中的暂时命令制度。持肯定者认为一旦允许地方自治机关为公民创制提案内容精神相违背的决定或立法时,公民投票的推动往往会更加困难甚至失去意义。赋予公民创制在连署成立后对主管机关行为产生一定的阻却效力,即在于保障公民投票结果所可能产生的权利。否定者认为,公民创制提案在公民复决投票完成之前对乡镇本身而言没有实质意义,政府决定不受公民创制提案内容的拘束,除非法律明确赋予公民创制提案者请求权基础;同时,该决定若为立法机关所为,行政机关也有义务实施。[22]



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