法搜网--中国法律信息搜索网
“民法-宪法”关系的演变与民法的转型

  

  前文已经提到,欧洲国家传统的民法体制在其形成过程中具有很大程度上的封闭性。这种封闭性,也表现为民法理论对来自其他法律部门和领域的影响的一种近乎本能的排斥。事实上,欧洲国家在进入到20世纪,经历了最初的民主化浪潮,并且产生了如魏玛宪法这样的宪法文本之后,法学界已经开始考虑如何在理论上来回应这样的趋势。最初做出反应的是宪法学界。在20年代,德国的考夫曼(Erich Kaufmann)等人,基于魏玛宪法,试图发展出一种新的宪法概念,以及对宪法上规定的基本权利的一种新的理解模式。这种概念与传统的理论不同,不再认为宪法中所规定的基本权利的功能仅仅是对抗国家公共权力的防御性质的,而是具有更加广泛的内涵。具体来说,宪法中所规定的基本权利,应该被理解为是作为一个整体而被一个政治共同体(国家)所接纳的一套价值体系的体现,这样的价值体系,能够整合一个政治共同体,并且赋予其政治体制以及法律体制以合法性。[56]对宪法以及其中规定的基本权利的这种理解,其实正是二战以后欧洲各国普遍建立宪法法院,对普通法律的合宪性进行审查的最坚实的理论基础。但是,这种非常深刻的理论在那个年代没有产生很大的影响,尤其是在民法学界没有产生任何回应。这时的民法学界还是非常确信自己学科的独立性和自足性。


  

  当然,不能因此批评当时的民法理论过于保守。事实上,20世纪20年代以后的德国民法理论内部其实也很不平静。在这个时代,为了解决因为第一次世界大战战败而导致的恶性通货膨胀等严重的社会问题,德国民法判例开始试图运用民法中的一般条款来控制私人权力的滥用,为经济权力附加具有社会内容的义务,以此达到调和个人之间的以及个人与社会间的利益冲突。[57]通过这样的方法,德国民法在自身的推动下也开始逐渐转变,先前的个人主义的意识形态,在民法理论中的统治地位开始削弱。但是,理论上的这种努力,如果局限在民法内部,而没有与宪法联系起来,很难取得真正的进展。原因在于,当民法理论试图在自身内部来回应新的社会情势对民法规范提出的挑战的时候,虽然可以借助于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等民法基本原则,但这些原则在性质上属于内涵不确定因此需要进行价值补充的一般条款。但是在资产阶级的价值观念日益受到挑战,价值观日趋多元的社会中,如何确保对这些民法上的一般条款所进行的价值补充,具有一种正当性和说服力,就成为一个非常棘手的问题。[58]在这个问题上,如果民法理论不寻求与宪法上所确立的价值体系的联系,而是满足于民法的自主性,必然会使得民法的发展,欠缺价值共识的支撑,为不同的意识形态所俘获。


  

  问题还不限于此。前文已经提到,传统的民法典因为法律渊源上的民主化趋势,正在经历一场解法典的运动。与解法典相伴随的则是民法基础理论上存在的解构主义的趋势。这种理论上的解构,立足于民事领域新的立法格局,对诸如民事主体、法律行为、所有权、债、合同等宏观的民法基础概念和范畴提出批判,揭示出为原先的一体化概念所掩盖的不同法律关系类型之间的深刻差别,反思不加区别的一体化处理方式的弊端,要求法律对社会生活给出更加具体和精细的调整。任何一种理论上的解构运动,都必然导致一种非中心化、离散化的趋势,这在民法理论上也不例外。当民法上的传统的宏观概念和范畴逐渐解体之时,相关的基准和根基的缺乏问题也随之而来。举例来说,当我们不再在统一的法律行为的框架之下来看待民事生活中各种类型的意思表示,而是将其分解为具体的合同行为、遗嘱行为、婚姻行为[59];当原先的统一的合同范畴被解构为各有其特定的规范模式的民事合同、商事合同、消费合同、劳动合同等具体合同类型的时候[60],我们很难在这些类型之间确定一种原型/变体,正常/偏离,原则/例外的对应关系。在这样的情况下,如果不诉诸于某一处于更高位阶上的价值基准(这恰恰是由宪法所提供的),那么民法制度的解释、适用和理论阐述,将全面陷入价值紊乱和意识形态的诸神之争。[61]


  

  正因为如此,二战后欧洲国家的民法理论,在传统民法的价值模式趋于解体的情况下,开始转而向宪法中寻求价值依托。这种民法面向宪法的诉求,最集中地体现在“合宪性解释”作为一种民法学方法论的兴起这一现象之中。[62]在传统的民法学方法论体系中,并不存在合宪性解释的理论。这种方法论的出现和发展,是二战后欧洲国家立宪民主制之下的宪法,对传统民法进行改造的一个重要途径。[63]通过合宪性解释,宪法中所蕴含的基本理念和价值判断,全面渗透到民法的各项制度中去,在根本上重新塑造了民法的基本理论。具体来说,由于欧洲国家在二战中所经历的惨痛的历史教训,在战后的宪法中确立了人的保护作为整个国家法制秩序的价值基础。基于宪法上的这一价值判断,欧洲国家的民法理论,反思并且重新界定了传统民法上的所有权保障、合同自由、过错责任等基本制度的内涵,使得它们不再以一种19世纪的绝对化的面貌出现,而是保持在与人的保护的宪法价值相适应的范围内。此外,基于人的保护的理念,欧洲国家的民法理论上发展出了相当完备的人格利益的保障机制,填补了传统民法上所存在的重视保障财产利益而忽视保障人格利益的缺陷。[64]


  

  宪法对民法理论和实践的影响还表现在,当民法理论诉诸于诸如诚实信用、公序良俗等一般条款来填补民法中的法律漏洞,使得民法对社会生活的调整与时俱进的时候,往往诉诸于宪法上的价值判断来对民法上的一般条款进行价值补充。[65]举例来说,当事人在民事领域的活动,如果违背了宪法中所确立的价值准则(比如说男女平等,人格尊重等等),后者即可以借助于民法上的公序良俗原则,对有关法律行为的效力判断施加影响。还比如,宪法层面上对民事活动中的当事人所提出来的社会团结协作(soli-darity)的要求,可以对民法中的诚实信用原则的内涵具体化的过程予以指引。值得注意的是,诉诸于宪法上的价值体系,对民法上的一般条款进行价值补充,可以使得相关的理论和实践操作,具有坚实的价值共识基础,也具有强大的正当性支撑。


  

  正是通过合宪性解释以及以民法上的一般条款为管道,宪法上的理念和价值源源不断地输入到民法领域中,这在很大程度上改造了19世纪流传下来的民法典和民法理论的面貌。欧洲大陆国家的民法理论,把宪法对民法的这种影响和改造的过程叫做民法的“宪法化”(constitutionalisation)的过程。[66]当然,这是一个容易引起误解的说法,它的内涵并非是“民法变得如同宪法那样”,而是说“民法受到宪法的影响与改造”。民法宪法化的趋势,对欧洲国家传统的民法理论模式的深刻影响,无论怎么强调都不会过分。它的出现,在根本上破除了19世纪欧洲大陆的民法理论刻意建构出来的,并且为哈贝马斯所关注到的私法的系统的封闭性,让它重新回归于法律体系的整体之中。从此以后,人们不再相信民法理论和价值判断上的自治和自足的神话,而是认识到,在新的社会政治、经济的情势下,作为法律秩序整体构成部分之一的民法,其价值基础在最根本的意义上还是依托于宪法,因此民法的理论和实践一方面必须向着宪法开放,接受来自宪法的控制和影响;另一方面,也应该面向宪法来寻求支持和解决民法价值判断问题的思路。[67]欧洲国家民法理论发展的这一趋势的最重要的表征就是,欧洲国家的宪法法院的判决,在一方面逐渐涉及传统的民法问题,对一些民法规范的合宪性做出判断;在另外一方面,民法理论著述中也高度关注并且频繁援引宪法法院的判决,作为论述的依据。


  

  对于民法与宪法的关系所表现出来的这种格局,无论是欧洲的宪法学界还是民法学界都试图建构出一定的理论来予以说明。由此产生了所谓的“宪法规范的第三人效力”(Dirittwirkung der Grundr-echte)学说,并且发展出直接效力说与间接效力说等不同的理论模式。[68]对于这些理论,中国法学界已经比较熟悉,在此不再赘述。[69]但值得注意的是,在上文的论述中,笔者在论述欧洲国家宪法对传统民法的改造,也就是所谓的民法宪法化现象时,一直强调的是,民法宪法化主要涉及宪法中的价值判断,对民法领域的价值选择、判断和论证产生影响这个层面,换言之,宪法并不是在一种操作性的规范层面上对民法产生影响。为此,就必须注意到同样的概念(比如说权利),在宪法中的内涵与在民法中的内涵之间的深刻差异,而不能简单地将二者等同起来。二战后欧洲国家的宪法文本中所做出的一系列基本权利的宣告,在本质上仍然是一种价值的宣告和排序。[70]这种意义上的宪法上的权利,不同于民法领域中作为对特定利益给予保护的法律工具的民事权利。只有理解了这一点,才可以理解欧洲国家的宪法理论和民法理论关于某种权利(比如说财产权)是否是宪法意义上的基本权利所进行的讨论,究竟具有何种意味。无论如何,将某种权利(比如说生命健康权,人身自由权等)界定为宪法意义上的权利,绝不意味着它因此就不再是一种民法意义上的权利,这只意味着,相对于那些没有被界定为宪法上的基本权利的权利类型而言,它应该受到更加绝对的保护,要对它们进行限制和剥夺,必须符合更加严格和苛刻的条件。[71]在欧洲国家,即使民法理论借助于宪法中的基本权利宣告,发展和丰富了民法中的民事权利类型,比如说德国民法理论借助于德国基本法第1条、第2条中关于人格尊严和人的自由发展受到保护的宣告,发展出民法上的一般人格权类型,这样的事例并不表明宪法上的权利,能够等同于民法上的权利。[72]在这里,宪法中的基本权利宣告,其实仍然发挥了从价值判断的角度予以正当性论证的作用,支持了民法领域的一项制度发展,而不是宪法上的权利宣告直接适用到民法领域中。[73]



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章