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论3Q案件中“市场支配地位”的认定

  

  然而,当QQ占有较高份额市场并被用户接受甚至形成依赖的情形下,QQ软件程序技术就成为了事实上的技术标准。所谓事实技术标准,与法定技术标准相对,是指在没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功地使产业界接受某种技术而形成的标准。[31]而这种事实技术标准不仅可直接促成垄断,更容易导致各种滥用垄断优势行为的发生。[32]


  

  质言之,如果单纯从技术标准角度观察,QQ软件技术并不具有高度复杂、保密或者排他的属性,仅持有此项技术很难在市场中占据并保持优势地位。然而,腾讯公司依靠早期市场竞争中的高份额市场占有率,以及依靠用户对其软件的依赖性,使QQ程序成为事实上的即时通讯行业技术标准,此时的市场优势地位才逐渐显现。因此,本案中认定市场优势地位的一个重要因素,是技术标准与用户依赖相结合,而形成的其他软件的进入障碍。


  

  2.用户路径依赖的具体内容


  

  QQ软件的事实技术标准,与用户对该软件的路径依赖,形成其他类似软件进入相关市场的实质性障碍,是确定腾讯是否具有市场支配地位的重要因素。按照路径依赖理论,人们一旦选择了某个体制,由于规模经济( Economies of scale) 、学习路径依赖效应(Learning Effect) 、协调效应(Coordination Effect)以及适应性预期(Adaptive Effect)等因素的存在,会导致该体制沿着既定的方向不断得以自我强化。[33]该理论被广泛应用于各种制度选择、演变与习惯等方面,强调人们过去的选择深刻影响着现在或将来的选择,强调历史的重要性。


  

  具体到本案当中,QQ用户的路径依赖现象非常明显,包括:第一,用户长期使用QQ软件建立了自身特定的交流交往系统,甚至有些用户的事业、感情交流主要依靠QQ建立起来的“好友群”,如果该用户放弃QQ软件,则其必然面临重新构建人际交往渠道的繁重任务。第二,尽管从技术上依然存在将QQ软件存储资料导出,并寻求其他通讯联络手段继续与之前的“QQ好友”重新建立联系的可能,但技术上的可能性并不代表操作上的便利性。同时,还需要考虑到用户资料转移过程中势必存在部分损失的情形,例如仅存在QQ号码而无任何其它联络方式的情形,则必然会影响用户转向使用其他即时软件工具的意愿。第三,转向新软件时必然存在用户了解学习软件使用、适应软件的过程,即建立新的习惯操作的过程。而针对需要大量人机协作才能完成的即时通讯功能实现,相比较其他人机交互较少的软件,如下载工具或音乐播放软件而言,用户必须花更多精力去适应。如此,用户必然会进行计算,如果新软件在技术性能方面明显优越,即使花费一定的学习适应成本,用户仍然会选择转向;反之,如果在技术性能方面并无明显优越性,而基于其他原因而被迫放弃已经习惯使用、熟练操作的软件程序,这是用户所不愿的。第四,在QQ软件免费提供各种基础服务的同时,腾迅公司还提供大量增值或收费服务,如收费会员或针对长期用户的各项活动。通常网络经营者会根据缴费或者使用情况等标准对用户进行认证或评级,用户的不同级别代表不同的操作权力。因此,在转向使用其他同类软件的情况下,用户还会将此部分利益计算入成本而进行得失比较判断。


  

  (二)其他参考的因素


  

  当然,3Q案件的复杂,还在于认定市场支配地位的因素并非是唯一的,我们还需要根据案情考虑其他因素,而这些因素对市场支配地位的认定会发生不同维度的功效,因此还需要进行整合考量。在这些参考因素包括:


  

  第一,软件产业的经营模式。通常,软件经营者存在两种不同的经营模式,第一种与传统产品提供模式相同,即付费软件产品,由软件经营者直接向用户收取授权使用费。第二种模式是软件经营者免费将软件提供给用户(也可能带有一定的付费增值服务),而当用户数量达到较大规模时,通过向用户发布广告方式获取收益构成软件经营者的主要盈利模式。本案中,腾讯公司主要通过后一种方式运营,其营业收入中广告收入占据了绝大部分。当360宣称腾讯QQ存在窥探用户隐私的问题时,必然的结果是有大量用户不再使用QQ软件,由此造成腾讯用户数量的下降,进一步导致其广告经营收入的减少,而这对腾讯公司是致命的打击。


  

  在资讯高度发达的今天,任何一条对企业不利的消息都有可能使企业陷入危机,此类事件已经屡次发生。对企业经营者而言,如何进行危机公关,已经超越了法律所能承载的范围。如果按照正常的处理方式,当360宣称腾讯公司软件存在窥探用户因素问题时,腾讯公司的正常反应应当是进行反驳,并且要求行业主管部门或者司法机构出具权威说法:到底QQ软件是否窥探了用户隐私,以此来消除用户的担心与疑虑。然而,实际的情况是:如果通过上述渠道解决问题,必然存在一定的案件处理时间,而在此期间中腾讯公司面临着用户大量流失的可能性,这是腾讯公司最不愿意看到的情形。因为即使事后主管部门认定不存在窥探用户隐私的情形,将问题进行了澄清,但要在市场中再争取流失的用户,仍然是非常苦难的。因为一旦此部分流失客户形成对另一软件的使用习惯时,吸引其重新选择腾讯软件必然要花费额外的成本。由此,腾讯公司选择了较为过激的反应行为,尽管会遭到指责,但在商业竞争中的合理性是充分的。



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