一般来说,叙述性使用满足三个条件:第一、被告的使用是为了描述自己的商品或服务;第二、被告的使用是善意的、合理的;第三、该使用是描述性的而非商标意义上的使用。[15]根据第三个条件,我们认为该“叙述性使用”使用的是符号的第一含义(公有领域的符号),并不是标示商品和服务来源的使用,即符号的第二含义(他人的商标)。既然使用的并非他人的商标,又何谈“商标的合理使用”?更不可能是“商标权的合理使用”!比如:在著作权领域,如果使用者使用的是公有领域没有版权作品,由于该作品没有著作权,就根本谈不上著作权合理使用。所以,“叙述性合理使用”使用的根本不是他人的“商标”,更谈不上合理使用他人的“商标权”了。在著名的“三株”商标叙述性合理使用案:济南三株药业有限公司拥有“三株”注册商标,江苏天宝药业有限公司在药品外包装上使用“三株菌+中草药”文字的行为,涉嫌侵犯“三株”及图形商标专用权。后来国家商标局作出批复,认为江苏天宝药业有限公司在口服液商品包装上使用的“三株菌+中草药”文字,既不是商标,又不是商品名称,而是对该商品成份进行说明的文字,不构成侵犯“三株”及图形商标专用权的行为。我们以为,国家商标局的认定是正确的,江苏天宝药业有限公司根本没有使用“三株”商标,而是用公有领域的词汇“三株菌”来描述自己产品所使用的原料,所以用此案来解释叙述性合理使用显然是牛头不对马嘴。又如:“薰衣草”商标叙述性合理使用案:湖南恒安纸业有限公司在其生产销售的手帕纸、餐巾纸上使用了“薰衣草”字样,随被“薰衣草”商标专用权人诉至法院。北京市第一中级人民法院经审理认为,根据《商标法实施条例》第四十九条规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。法院的判决无疑是正确的,湖南恒安纸业有限公司显然使用的是“薰衣草”第一含义(一种植物的名称),并没有用“薰衣草”来标示自己的商品(其商标是“心相印”),而是以此来描述自己产品的香型。
(二)指示性使用。据学者考察,“指示性合理使用的原则最初是在1992年的New Kids on the Block v.News America Publishing,Inc.一案中确立的。美国法院以如果被告不使用原告的商标就无法准确地说明其所发起的这项民意调查为由驳回了原告的请求。但由于‘New Kids on the Block’不是描述性短语,仅是一个音乐组的标记,所以不适用兰哈姆法规定的‘叙述性合理使用’,而被赋予新的名词‘nominative fair use’,即被提及的合理使用或指示性合理使用。”[16] “该案被认为是确定指明商标权人的合理使用原则的第一案。在该案中,原告New Kids onthe Block是一个组合乐队,被告是美国新闻出版公司和Gannett卫星信息网络公司。美国新闻出版公司做了一个调查,该调查问年轻的读者你最喜欢五人中的哪一个?使用了这个组合的名称和照片。”[17]我们以为,本案作为指示性使用做合理使用的抗辩也比较牵强,因为根据上述案例内容我们无法知道“新孩子组合”的商标是不是驰名商标,如果不是驰名商标,则该案不属于商标权合理使用的范围。因为被告(美国新闻出版公司和Gannett卫星信息网络公司)和原告(组合乐队)提供产品和服务不相同(也不类似)。商标权人“新孩子组合”无权禁止他人在不相同(也不类似)的产品和服务上使用该标志,而商标权合理使用的前提必须是在相同或类似商品和服务使用商标权人的商标。另外,假设在该案中“新孩子组合”的商标是驰名商标,被告在使用原告商标时也不是在标示自己的商品和服务,而是在客观地说明其提供商品或者服务的性质,也即被告不是在商标意义上使用原告的商标,既然如此,也就不属于商标权的合理使用范围。