论水权的私法效力

王洪亮

　　在水法中，公法与私法规范双管齐下，共同调整水的使用法律关系。与一般的用益物权相比，水权的取得一般须经过行政许可。行政许可是一种公法行为，但其除了具有公法效果外，还具有一定的私法效果，通过许可，被许可人可以获得类似于用益物权的地位，即水权，有学者将其归类为准物权。[1]值得进一步思考的是，许可本身具有哪些私法效力？如第三人可否对被许可的设备以及使用行为主张妨害排除请求权或妨害防止请求权？第三人可否根据民事损害赔偿规则请 求损害赔偿？许可对于水权的让与是否产生影响？另外，许可不仅在实体法上具有意义，而且在程序法上也具有若干意义。许可与许可行政诉讼对于民事审判是否具有拘束力与先决效力呢？
　　
　　基于上述问题，本文拟从水权许可的正当性出发，首先研究其创设财产地位的效力；其次论述其具体的私法效力，包括对抗第三人的效力、对损害赔偿的效力以及水权让与的效力等；最后论述许可对民事诉讼的效力。
　　
　　一、水权许可及其正当性理由
　　
　　（一）水资源特别使用的许可
　　
　　对于水权的内涵，学说上存有争议。[2]本文赞同崔建远教授的观点，即水权区别且独立于水资源所有权，是一种水资源使用权。[3]对水的使用，有公共使用与特别使用之分。对于公共使用（Gemeingebrauch），并不需要许可，其范围基本上被限定在自然的、流动的水资源上，公共使用不得妨害所有权人 或者沿岸居民的使用，[4]所有权人或者沿岸居民对水资源的使用是一种特别使用。公共使用主要是传统上不是很重要的使用形式，如洗浴、洗涤、用手提容器汲 水、牲畜饮水、游泳以及冰上运动等形式（《德国水资源法》第23条）。对于水资源的其他经济用益都是特别使用，需要特别许可。水的使用又涉及到两个方面： 一是水路使用；二是水的经济使用。水的经济使用具体包括：从地表水域取水、导水，蓄地表水、降低地表水、从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表 水、领海以及地下水中以及开采、导出地下水等（《德国水资源法WHG》第3条第1款）。对于地下水或者领海的使用，《德国水资源法》第33条第1款授权各 州自主决定哪些情况下需要许可或者批准，在性质上，这种使用也是一种特别使用。在我国，也区分公共使用（《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条）与特别使用。
　　
　　对于公共使用，无须许可即可取得，具体包括农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的、家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取 水的、为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的、为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水灯等情况，其范围大于德国 法公共许可的情况，包括了所有权（物权）人或者沿岸居民的使用以及紧急用水等情况，尊重我国水使用习惯，利益衡量上并无不妥，同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权，有利于保障农地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用，均属于特别使用，须经过许可，方可取得。
　　
　　在我国，水的使用也区分公共使用（《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条）与特别使用。对于公共使用，无须许可即可取得，具体包括：农村集体经济组织 及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水，为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水，为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水等，其范围大于德国法公共许可的情况，包括了所有权（物权）人或者沿岸居民的使用以及紧急用 水等情况，尊重我国水使用习惯，利益衡量上并无不妥，同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权，有利于保障农地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用，其他均属于特别使用，须经过许可，方可取得。
　　
　　在我国水权的诸多类型中，取水权的规定是最为完善的，《物权法》第123条对此有专门规定。所谓取水是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源（《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条第1款）。对于水资源的特别使用，须经过许可（《水法》第7条），并且需支付费用，根据《行政许可 法》第12条第2项以及第53条，对有限自然资源的开发利用，需要赋予特定权利的事项，除法律、行政法规另有规定的外，行政机关应当通过招标、拍卖等公平 竞争的方式作出决定（《水法》第48条），有学者称这种许可为特许。[5]