（二） 健全“轻罚机制”
刑法机制作为一个刑法术语，在我国由储槐植先生最早提出，其词义概念为刑法运作的方式和过程。刑法机制不是静态的、理念的，而是动态的、实践的[15]（69），刑法机制是否顺畅，取决于其组成要素间的力量博弈。其中，“入罪机制”与“出罪机制”之间的对立，早已为学界所熟知。但实际上，如果以对被告人有利与否的标准区分，还有“有利被告机制”与“不利被告机制”的上位范畴存在。“有利被告机制”涵摄“出罪机制”和“轻罚机制”；与之相对应，“不利被告机制”也包括“入罪机制”和“重罚机制”。广义的“重罚机制”，包括制刑及量刑中的加（从）重处罚，行刑中的撤销假释、缓刑等；广义的“轻罚机制”，则包括制刑与量刑中的减（从）轻处罚、免除处罚，行刑中的减刑、假释、赦免等。本文所谓的“轻罚机制”是在狭义上（即量刑的意义）上使用的，指减（从）轻处罚、免除处罚等量刑制度。“轻罚机制”与“出罪机制”接合，并与之共同促进刑法保障人权机能之实现。而酌减在“轻罚机制”之中，上承法定减（从）轻，下接酌免，三者共同构成一套严密的“轻罚机制”。
刑法的重刑结构，应该予以反制。而能够对重刑结构形成反制的，无外乎“出罪机制”和“轻罚机制”。但是，与德日、英美的犯罪论体系相比，我国大陆目前通行的四要件体系不利于出罪[19][20]（361-364）。即便我们可以选择用足刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”这一具有刑事政策性的规定，但这一规定的适用也不无局限性：一方面，由于我国采取的是刑罚、劳动教养和治安处罚的三级制裁体系，以但书出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚，而在劳动教养的情况下不经司法程序对公民人身自由的剥夺可达3年之久，此时，“但书规定对出罪者并非福音，有时甚至处罚更重”[20]（227-228）；另一方面，但书的适用范围是有限的，并不能适用于所有分则条文[29]。因种种原因不能适用但书出罪，法定或酌定从轻处罚以后量刑仍然过重，又没有法定的减轻事由的情况下，酌减的补救功能就凸显出来了。申言之：
第一，在存在第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的酌免规定的情况下[30]，酌减是一个必要的过渡性制度。缺少酌减，势必形成法律空档，使一些原本可以酌减的行为，或者得不到减轻，或者被免除处罚，甚至直接以13条但书予以出罪，造成罪刑间的严重失衡。
第二，如果缺少酌减规定或者酌减规定被架空，法官在处理案件时为了实现“罪刑相称”，可能会在案件的定性上想办法。例如，在前已述及的最高法院已裁定核准适用97刑法第63条第2款的“李建贵故意伤害案”中[31]，昌吉市中级法院在复核本案时，有一种意见就主张以过失致人死亡罪对被告人李建贵判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。如果这种主张被采纳，在量刑上也无不当，但却属于法律适用错误，也在客观上构成了对酌减规定的规避，显然不可取。
三、酌量减轻与罪刑法定关系之辨正
“现在的罪刑法定”[32]，不独在司法层面上被尊为金科玉律，在立法层面上，亦被奉为衡量立法正当性的圭臬。酌减立法的初衷是救济“情轻法重”，但初衷的美好并不能充当“立法正当”的认证标志。讨论酌减的立法根据，其与罪刑法定的关系问题不容回避。但在我国大陆，此问题并非已得到妥善解决，本文试解之。
（一）学界观点辨正
97刑法施行之后，有学者质问道：“最高法院就可以决定在没有法定减轻处罚情节的情况下减轻处罚，那刑法规定罪刑法定还有什么意义”[21]?还有学者将79刑法中的类推制度与酌减相提并论，并指出酌减“要求法官追求个别公正在法定刑幅度外量刑，甚至于牺牲法的安定性与一般公正。这实际上是司法权对立法权的严重侵犯。这种制度性规定本身就是对罪刑法定理念的破坏。”而且，97刑法将适用酌减的决定权收归最高法院“并未改变该制度违反罪刑法定的本质”。[1]（97）更有甚者认为：79刑法规定的酌减与类推相比，前者与罪刑法定原则的冲突程度更甚，从实践中适用的数量来看，对罪刑法定原则的破坏也更大[22]。陈兴良先生对上述观点评论道：这表明相当一部分学者“对罪刑法定原则在认识上还存在误区”，79刑法中规定的入罪类推，是一种不利于被告的类推，而就酌减而言，“一方面在立法上授权，另一方面又是一种有利于被告的规定，这完全符合罪刑法定原则。”[23][33]
笔者基本赞同陈兴良先生的上述观点，但想补充的是，仅以酌减由刑法明文规定且有利于被告来论证其正当性仍显不够。因为，即使是刑法明文规定且有利于被告的自由裁量权与罪刑法定之间也不无紧张关系。在此意义上，陈兴良先生的下列论述值得商榷：“罪刑法定原则所具有的限制机能，是对法外入罪和法外加刑的限制，但罪刑法定原则从来不对出罪和减刑加以限制。”[23]笔者认为，有利被告的自由裁量权，并非因为有法律授权就天然地获得合理性，在法律赋予的自由裁量权过于宽泛时，不管这种自由裁量权是否有利于被告，都有可能对罪刑法定原则造成冲击。诚如储槐植先生所言：罪刑法定原则虽然在产生和形成阶段的功能仅在于限制国家司法权的任意发动以保障人权，但其发展到今天，已兼具惩罚犯罪和保障人权的双重功能，“犹如游戏规则，规则起初是外加于游戏的，久而久之，规则与游戏融为一体，无规则的游戏已不能称作游戏而是胡闹……在当今社会，刑法与罪刑法定原则已融为一体，可以说’罪刑法定原则‘与其载体’刑法‘在功能上是相同的。”[34]如果刑法规定了过于宽泛的有利被告的自由裁量权，其保障被告人权的机能固然容易实现，但惩罚犯罪的机能就不无落空之虞。
