在第八届全国人大五次会议对3月1日印稿进行审议时，王汉斌同志针对酌量减轻的修改作了说明：“……在实际执行中，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题。因此，适用这一规定，必须有严格的程序……”[118]在审议时，“有的代表建议将上述案件的核准权下放到省市高级法院（四川郭代仪，严如高，浙江林希才，湖北李其凡，辽宁张焕文）。有的代表建议修改为”经上级人民法院审判委员会核准“（湖北以体真）。”[119]
最后一个草案，即1997年3月13日第八届全国人大五次会议主席团第三次会议通过的、第八届全国人大五次会议秘书处1997年3月13日印稿[120]，将前稿第2款中的“如果”二字改为“但是”，将“经最高人民法院审判委员会核准”改为“经最高人民法院核准”。本稿的规定于1997年3月14日，由第八届全国人大五次会议表决通过。
第3章 酌量减轻制度的正当性根据
酌量减轻作为有利被告的一种量刑制度，不仅不是新中国立法的独创，目前也非为我国大陆所独有。但我国从 79刑法向97刑法的修订（甚至更早）过程中，以至今天，对其存废仍然存在激烈争议。酌量减轻的功能何在？是否违背罪刑法定？本章力图对此作出回答。
3。1 实现个别公正
酌量减轻实现个别公正之功能，从大清新刑律、中华民国刑法以至台湾地区刑法的“立法理由”中都可以得到体现的，学者们的论述也与之一脉相承。例如，民国学者俞承修先生就对1935年民国刑法第59条论道：“犯罪之情状不同，刑罚之限度不一，若拘泥一致，对于堪以矜宥之人，或有失入之病，特设本条以示悯恕，亦全法原情之道也。”并明确指出：“本条为救济法定刑过重者而设，即旧律所谓情轻法重之情形”。[121]台湾学者苏俊雄先生的论述更为具体：“基于罪刑法定主义的要求，立法者对各种犯罪行为的法律效果--包括其刑罚之最高与最低刑度的标准，原则上应予明确规定。惟犯罪的个案千变万化，虽然各种类型的构成要件具有‘抽象性’，且多数的法定刑均采‘相对刑’立法方式，而有最高与最低刑度的标准，以便于适当裁量；但是这种法定刑的规定，原则上仅能因应常态性、典型性的犯罪行为。若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实，尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形，此际法官对该法定刑之最低刑度规定，如未有修正权，则法律恐将去人情于不仁，形成苛律，而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合。”而刑法第59条赋予法官在具体案件上的酌减之权，“庶不致为法定刑中最低限度所限，而致有失当之虞。就此而言，其系属于一种救济‘情轻法重’的概括授权规定。本条立法，尤其对‘从严立法’的刑事政策，具有补救的意义；例如刑法规定‘唯一死刑’的犯罪类型，其‘法定刑’定甚严，若有情轻法重的情形，裁判时即可援引刑法第五十九条酌减其刑之规定，以避免过严的刑法。”[122]
就我国97刑法而言，“过严”的现象是客观存在的。例如，不仅存在如绑架罪以及存在8种加重事由的抢劫罪，起点刑为10年有期徒刑，盗窃金融机构数额达到特别巨大的，起点刑为无期徒刑等法定刑“过严”且缺乏弹性的规定，而且存在绝对确定的死刑规定，即：第121条规定的劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”，第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”。[123]在限制甚至废除死刑的呼声越来越高涨的背景下，酌量减轻至少可以成为限制死刑适用的重要法律资源，尤其对于缓和绝对死刑规定的弊端方面，作用不可忽视。在台湾，大法官会议解释第263号就曾以酌量减轻的存在作为绝对死刑规定不违背宪法规定“比例原则”的理由[124]。我国大陆学者张明楷先生曾指出：“从逻辑上说，即使对现行刑法不作任何修改，法官也可以做到不判处一例死刑”，具体到绝对死刑的规定上，即使犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚情节的条件下，也可以适用酌量减轻而不判处死刑。[125]
另外，以抢劫罪为例，现实生活中有人冒充派出所民警，以威胁方法劫得200元人民币的案件，也因符合冒充军警人员抢劫的规定，至少要判10年有期徒刑，其过重显而易见。[126]又如，新近发生于广州的“许霆恶意取款案”[127]中，被告人许霆因利用银行自动取款机出现故障，恶意取款17。4万元人民币，达到了盗窃罪的数额特别巨大的司法解释标准，一审被广州市中级法院以盗窃罪判处无期徒刑。在媒体的推波助澜之下，这一判决在社会上引起了强烈反响。广东省高级法院于2008年1月9日撤销原判，发回重审。广州中院于2008年3月31日作出判决：“……鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”，仍以盗窃金融机构定性，但适用酌量减轻判处5年有期徒刑。2008年4月9日许霆在上诉期内向广东省高级法院提起上诉。5月22日下午，广东高院作出了“驳回上诉，维持原判”的终审裁定，并依法报请最高法院核准。虽然在本文提交之时，核准尚未作出，但予以核准的结果也是可以预期的了。而且，随着宁波、云南等“版本”的“许霆案”的不断浮出水面[128]，酌量减轻在此类案件中的作用也应会得到重视。
3。2 健全“轻罚机制”
刑法机制，作为一个刑法学术语，在我国由储槐植先生最早提出[129]。其“词义概念为刑法运作的方式和过程。’运作‘的实体基础是刑法结构，‘运作’的客观效果是刑法功能。因此，刑法机制的实质概念便是刑法结构产生功能的方式和程序。”[130]其中刑法结构，是指“定罪面与刑罚量的组合形式”。[131]在对“严”与“厉”的含义进行区别的意义上：即用“严”字表刑事法网严密，刑事责任严格，以“厉”字示刑罚苛厉，刑罚过重[132]，罪刑配置不外四种组合，即四种刑法结构：不严不厉、又严又厉、严而不厉、厉而不严。[133]刑法结构优劣之分的标准为“刑法功能（保护社会和保障人权）实现程度，以及是否异于协调实践中可能出现的法与情冲突。这一标准主要涉及刑法机制。刑法结构是刑法机制的组织基础，刑法结构合理与否则有赖于刑法机制是否顺畅。纸上的良法只有通过有序运作才可成为生活中的良法，否则也会变成恶法。恶法则不可能通过运作变成良法，尽管也许会减弱负面程度。”[134]而刑法机制显然并不是静态的、理念的，而是动态的、实践的，刑法机制是否顺畅，取决于其组成要素间的力量博弈。其中，作为刑法机制要素的“入罪机制”与“出罪机制”之间的对立，早已为学界所熟知。但实际上，如果从对被告人有利还是不利的角度区分，刑法机制可分为“有利被告机制”与“不利被告机制”两大类。“有利被告机制”涵摄“出罪机制”和“轻罚机制”；与之相对应，“不利被告机制”也包括“入罪机制”和“重罚机制”。广义的“重罚机制”可以包括制刑及量刑中的加（从）重处罚，行刑中的撤销假释、缓刑等；广义的“轻罚机制”则包括制刑与量刑中的减（从）轻处罚、免除处罚，行刑中的减刑、假释、赦免等。本文所谓的“轻罚机制”是在狭义上即量刑的意义上使用的，指减（从）轻处罚、免除处罚等量刑制度。这种意义上的“轻罚机制”承接“出罪机制”，并与之共同促进刑法保障人权功能之实现。而酌量减轻在“轻罚机制”之中，上承法定减（从）轻，下接酌量免除，三者构成一个完整、严密的“轻罚机制”。
正如储槐植先生所言：以生命刑和自由刑为中心的在当今世界属于重刑结构，以自由刑和财产刑为中心的当为轻刑结构。在目前，多数经济发达国家和法制程度较高的国家或地区的刑法大多属于轻刑结构，但其法网严密，可谓“严而不厉”；而我国97刑法规定的死刑罪名多达68个，约占全部罪名总数的16%，由于死刑多，刑罚整阶位必然提高，所有罪都被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金，这种结构决定罚金不能成为主刑，因而属于重刑结构，由于法网粗疏，可谓“厉而不严”。[135]我国刑法的这种重刑结构，更为需要相应的机制予以调节，以减弱其负面影响。而能够对这种重刑结构形成反制的，无外乎“出罪机制”和“轻罚机制”。但如有学者指出的，与德日、英美的犯罪论体系相比，我国目前通行的四要件耦合式体系不利于出罪。“德日和英美犯罪构成理论结构是递进式的犯罪圈逐步收缩的过程，中俄的犯罪构成理论并不反映这样的过程。收缩犯罪圈过程即出罪机制。除不同国家刑罚上规定的免责事由（出罪）的范围略有不同，主要是理论创制的差异。德日刑法的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由理论；英美刑法的充满人性的‘可以宽恕’免责概念、不问小事原理（De minimis doctrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼；两法系‘权利外延开放’的理念导致出罪机制畅通。入罪注重合法性（实然的罪刑法定），出罪强调合理性（应然的自然法）。我国刑法理论尚欠缺这等理论学说”[136]。即便我们可以选择用足第13条但书“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”这一具有刑事政策性的规定，但这一规定的适用也有其局限性：第一，由于我国采取的是刑罚、劳动教养和治安处罚的三级制裁体系，因但书规定出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚，而在劳动教养的情况下不经司法程序对公民人身自由的剥夺可达3年之久，此时，“但书规定对出罪者并非福音，有时甚至处罚更重”；[137]第二，即便不考虑上述因素，但书的适用范围也应该是有所限制的，而不能适用于所有分则条文[138]。因种种原因不能适用但书出罪，法定或酌定从轻处罚以后量刑仍然过重，又没有法定的减轻事由的情况下，酌量减轻的补救功能就凸显出来了。况且，在存在第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的酌量免除规定的情况下[139]，酌量减轻更是一个必要的过渡性制度。缺少酌量减轻，势必形成法律空档，使一些原本可以酌量减轻的行为或者得不到减轻，或者被免除处罚，造成罪刑间的严重失衡。
3。3 契合罪刑法定
在我国大陆，从79刑法的修订过程中以至今天，以酌量减轻违背罪刑法定原则为由而力主废除的声音就一直没有停息过，甚至呼声甚高。即使97刑法第63条第2款的规定大大限制了酌量减轻的适用，几乎使其名存实亡。刑法修订过程中的立法意见前文已述，兹不赘言，即使97刑法施行之后，还有学者就针对97刑法第63条第2款断言：“这种规定不符合罪刑法定原则”，并质问道：“最高法院就可以决定在没有法定减轻处罚情节的情况下，减轻处罚，那刑法规定罪刑法定还有什么意义”?[140]还有学者将79刑法中的类推制度与酌量减轻相提并论，并指出：酌量减轻“要求法官追求个别公正在法定刑幅度外量刑，甚至于牺牲法的安定性与一般公正。这实际上是司法权对立法权的严重侵犯。这种制度性规定本身就是对罪刑法定理念的破坏。”而且，97刑法将适用酌量减轻的决定权收归最高法院“并未改变该制度违反罪刑法定的本质”。[141]还有学者指出：79刑法规定的酌量减轻制度，与类推相比，前者与罪刑法定原则的冲突程度更甚，从实践中适用的数量来看，对罪刑法定原则的破坏也更大。[142]
但正如陈兴良先生所言，上述观点表明相当一部分学者“对罪刑法定原则在认识上还存在误区”[143]。储槐植先生的如下陈词也可谓振聋发聩：“罪刑法定原则的重心虽是阻止国家司法权的滥用，以法保障人权，但罪刑法定原则并不消解司法官员在保障人权的前提下追求公正与效率的主动性和积极性。进而言之，罪刑法定也没有完全堵塞司法官的自由裁量空间，甚至可以认为堵死司法自由裁量权空间的罪刑法定绝非良好的罪刑法定。司法能动机制恰恰是融通罪刑法定与自由裁量达到法律效果与社会效果双优的折衷方法的体现。”[144]当然，仅以酌量减轻由刑法予以明文规定且有利于被告来论证其正当性还是不够的，因为即使是刑法明文规定且有利于被告的自由裁量权与罪刑法定原则之间也并非不存在紧张关系。在此意义上而言，陈兴良先生的下列观点值得商榷：“罪刑法定原则所具有的限制机能，是对法外入罪和法外加刑的限制，但罪刑法定原则从来不对出罪和减刑加以限制。”79刑法中规定的入罪类推，是一种不利于被告的类推，而就酌量减轻而言，“一方面在立法上授权，另一方面又是一种有利于被告的规定，这完全符合罪刑法定原则。”[145]笔者认为，有利被告的自由裁量权并非因为有法律授权就天然地获得合理性，在法律赋予法官的自由裁量权过于宽泛时，不管这种自由裁量权是否有利于被告，都有可能对罪刑法定原则造成冲击。正如储槐植先生所言：罪刑法定原则虽然在产生和形成阶段的功能仅在于限制国家司法权的任意发动以保障人权，但其发展到今天，已兼具惩罚犯罪和保障人权的双重功能，“犹如游戏规则，规则起初是外加于游戏的，久而久之，规则与游戏融为一体，无规则的游戏已不能称作游戏而是胡闹……在当今社会，刑法与罪刑法定原则已融为一体，可以说‘罪刑法定原则’与其载体‘刑法’在功能上是相同的。”[146]基于对罪刑法定原则的上述理解，要证明酌量减轻不会冲击罪刑法定，就还应证明其赋予法官的自由裁量权限度尚在合理限度之内。因为，如果刑法赋予法官过于宽泛的有利被告的自由裁量权，保障人权的机能固然容易实现，但惩罚犯罪的机能就不无落空之虞。
实际上，即使对于酌量减轻的补救功能予以充分肯定的台湾学者苏俊雄先生，也对于台湾刑法的酌量减轻规定存有质疑，其质疑甚至上升到了宪法的高度：根据法律保留原则，凡是涉及公民权利限制的国家规范，应由法律加以规定；如果法律授权可以以命令进行补充规定的，那么授权的目的、内容及范围，都应具体明确。“基于原有法定刑范围的公信性与被害者保护的平衡”，法律如果有授予法官酌减权力的意旨，也应该具体规定其理由及标准，才符合法治原理中的授权明确性原则。而台湾刑法第59条关于酌量减轻的概括授权规定，“恐怕无法分别规范对象、内容或法益本身及所受限制之轻重所容许之合理差异，而为适当的罪责平衡”，因而“不无合宪性上的余虑”。也因其授权规定的内容不甚明确，“恐怕因而造成立法与司法权限分际的模糊，且与现代刑法理论之力求犯罪行为的类型化--据以贯彻刑法保护法益与维系司法公平的功能，理念上亦有未合。”[147]虽然苏俊雄先生的上述质疑主要针对的是2005年2月2日修正之前的台湾刑法而言，但由于修正的幅度并不大（即由“犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑”修正为“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”），甚至可以说主要是吸收了司法实践已经采取的见解，因而，上述质疑也适用于现行规定。
