然而，在旧中国，酌量减轻的规定也并非首先出现于1935年《中华民国刑法》中，至少可以追溯到我国近代刑法典之肇始的《大清新刑律》。《大清新刑律》的起草工作主要由沈家本负责，并延请了日本的冈田朝太郎博士协助，由晚清政府于1910年（宣统2年）12月15日颁布，但“未及明定施行日期，而武汉革命事起”。其“大体继受日本刑法”，分为2编，共411条，总则编分17章，第10章即为酌减章，[42]规定了：审案犯罪人之心术及犯罪之事实，情轻者可减刑[43]。
清亡而民国立，“南北议和”成功，袁世凯于1912年3月10日就任中华民国临时大总统。就任当天，袁氏即发布总统令《暂准援用新刑律令》，宣示《大清新刑律》除与民国国体相抵触的条文应失效力外，其余均暂行援用。后《大清新刑律》经过删改，更名为《暂行新刑律》，于1912年4月30日公布。[44]酌减章被保留下来，并于第54条规定：审案犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等[45]。其立法理由谓：为裁判犯罪而制定分则以下各条，然同一犯罪，情节互异，若守株一致，则法律之范围过狭，反致有伤苛刻，故予审判官以特权，临时酌量犯人之心术与犯罪之事实，减一等或二等也。并对“审案犯人心术者”予以举例：于屋外犯5元以下之盗窃罪，实因迫于贫困，情可矜悯之类。[46]
此后，奉袁氏之命于1914年3月成立的法律编纂会，历时8月匆匆研拟而成的《修正刑法草案》，一方面，在分则中“……除死罪或兼及无期徒刑外，余概改用一种之刑，俾司法者有所遵循，斯犯法者不致枉纵”；另一方面，于总则中改酌减章为酌加酌减章，于第55条规定：审案犯人之心术，犯罪之损害及其他情节，得加重或减轻本刑一等或二等。其主要理由谓：“本案分则改原案之自由裁量，诚恐审判官无酌守之余地，难为公平之审判，故特设酌加一等或二等之规定，藉济齐穷。或疑酌加之法为世界通例所无，窃谓有酌减而无酌加乃沿博爱时代之遗习，并非根据学理，既许酌减，何独不许酌加？”[47]袁氏倒台后成立的北洋政府于1918年7月设修订法律馆，特派董康、王宠惠为总裁编成《刑法第二次修正案》，又将酌加的规定删除，并增加了科刑时应注意事项等规定，因此相应改章名为“刑之酌科”。其主要理由谓：“古代刑罚不由法定，法官得自由裁量。近代皆采法定刑主义，以防滥用。惟犯罪而无恶性者，其情节至不一端，科以法定刑，或过于酷，故得酌减。又证以各国法典之体例，犯罪因特别情节应加重者，皆于分则各罪规定之，故本案将修正案酌加之条文删去，并访最近瑞士及德国刑法准备草案之例，特设专条，胪举科刑时应注意之事项，以为法定刑内科刑轻重之标准，改章名为刑之酌科。”[48]
因种种原因，《修正刑法草案》和《刑法第二次修正案》均未正式颁行，但后者作为蓝本，经时任南京国民政府司法部长的王宠惠略加增删，提出刑法草案，草案又略经修正后，即形成颁行于1928年的《中华民国刑法》文本。其编次、章次、章名与《刑法第二次修正案》几乎完全相同。其于第77条规定：犯罪之情状可悯恕者，得酌减本刑。[49]
1931年12月开始，南京国民政府立法院又着手修订刑法，历时近3年，开会148次，4易其稿，较1928年刑法，新增40条，删去73条，共修改条文269条，仅有45条未改。[50]其一般被称为新刑法，而1928年刑法则被称为旧刑法。关于酌减的规定，新刑法在第59条规定：犯罪之情状可悯恕者，得酌量减轻其刑。新刑法将旧刑法的刑之酌科章与加减例章合为一章，即刑之酌科及加减例章，“以期简括”；并增加了酌量减轻准用法定减轻规则的规定[51]。另，“旧刑法关于刑之加减，均称本刑，实则递加递减，先加后减，或先减后加时，其所加减者，乃本刑加减后之加减刑，而非本刑，《新刑法》改称其刑。”此外，增加了酌量免除的规定，即对于新刑法“第61条各款所列之罪，在《刑事诉讼法》上均属于简易程序案件，检察官固得为不起诉之处分，但被害人径向法院自诉，经法院认为情节轻微，显可悯恕时，如仅得减轻其刑，似嫌过重，特赋与法官免除其刑之权，以保平衡。”[52]
2。1。3 俄罗斯
俄罗斯现行刑法第61条第1款列举了10种减轻情节，第2款又规定：“在处刑时还可以考虑本条第1款没有规定的减轻处罚的情节。”即法院有权按照自己的裁量认定任何情节是减轻情节，只不过，这时需在刑事判决中指明法院根据什么理由认定何种情节为减轻情节。
第64条规定：“判处比法定刑更轻的刑罚1。当存在与犯罪的目的和动机、犯罪人的作用，犯罪人在实施犯罪时，和存在其他大大减轻社会危害性的程度的情节时，以及在集团犯罪的参加者积极协助揭露该犯罪时，刑罚可以低于本刑法典分则有关条款规定的低限，或者法院可以判处比本条的规定更轻的刑种，或者不适用本来作为必要从刑的从刑。2。特殊情节可以是个别的减轻刑罚的情节，也可以是若干减轻刑罚的情节的总和。”
第65条第2款和第3款：“2。对于陪审员认为有罪但值得特别从宽处罚的人，可以依照本法典第64条的规定判处比法定刑更轻的刑罚。3。……在对陪审员认为有罪但值得特别从宽处罚的人处刑时，应考虑本法典第61条规定的减轻情节。” [53]
俄罗斯现行刑法的酌量减轻规定至少可以追溯到苏俄刑法中去。1922年6月1日起施行的《苏俄刑法典》在第3章“刑罚的量定”第28条规定：“由于案件的特殊情况，法院确信必须判处低于本法典相当条文对这种犯罪所规定的刑罚方法的最低限度，或者确信必须判处相当条文所没有规定的较轻的刑罚种类的时候，可以不依照相当条文的规定，但是，应当在判决中详细说明这样做的理由。”[54]
1924年10月31日通过的《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》在第3章“社会保卫方法及其适用”第34条规定：“由于案件的情况，法院认为判处低于法律在相当条文中所规定的最低限度的社会保卫方法是适当的时候，可以减轻刑罚，但以有相当理由为限。”[55]1929年10月13日通过的《关于修改和补充＜苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则＞》则将第34条修改为：（第1款）由于案件的情况，法院认为判处低于法律相当条文所规定的最低的社会保卫方法，或者改为判处相当条文所没有规定的其他较轻的社会保卫方法是适当的时候，可以减轻或者改判，但是应当在判决书中说明相当的理由。（第2款）如果法院认为被告人在审理案件的时候已不具有社会危险性，有权在判决书中说明相当的理由，而对这个人完全不适用社会保卫方法。 [56]
1927年1月1日起施行的《苏俄刑法典》在第5章“司法改造性质的社会保卫方法的适用程序” [57]第51条规定：“由于案件的特殊情况，法院确信必须判处低于本法典相当条文对这类犯罪所规定的社会保卫方法的最低限度，或者确信必须判处相当条文所没有规定的较轻的社会保卫方法的时候，可以不依照相当条文的规定进行判处，但是，应当在判决中详细说明这样做的理由。”[58]苏俄学者贝斯特洛娃指出：本条规定“具有十分重大的意义”，其“使苏维埃法院在对被判处者选择刑罚时，可以广泛地裁量”，“充满着社会人道主义”，同时“与社会主义法制的原则并不矛盾”。[59]
需要指出，在适用条件上，上述“基本原则”与“刑法典”规定之间的明显区别是，前者使用了“案件的情况”的表述，后者则使用了“案件的特殊情况”。根据苏俄学者的介绍，其中，前一种表述当时被大多数加盟共和国的刑法典所采用，而后一种表述则为苏俄、阿塞拜疆共和国以及塔什克共和国的刑法典所采用。但是，各加盟共和国的审判实践中，一般对两种表述作相同的理解。[60]恰好，我国刑法从79刑法到97刑法的演变中，将“案件的具体情况”修改为“案件的特殊情况”，与“基本原则”与“刑法典”规定之间的区别惊人的相似。如此，其对我国酌量减轻适用条件的解释具有极大的借鉴意义。
2。1。4 其他国家或地区
意大利刑法第62条在总则中列举了法律上的减轻事由，第62条之2又规定：
除第62条规定的情节外，法官还可以考虑其他一些情节，只要他认为这样的情节可以成为减轻刑罚的合理根据。为适用本节的目的，这样的情节在任何情况下，均作为单一情节加以考虑，也可以与上述第62条列举的一项或数项情节一并考虑。
为适用第1款的目的，在第99条第4款规定的情况下，对于《刑事诉讼法典》第407条第2款第1项规定的犯罪，如果被判处的最低刑罚是5年以下有期徒刑，则不考虑第133条第1款第1项所列举的标准。[61]
我国澳门地区刑法第66条：（刑罚之特别减轻）
1。除法律明文规定须特别减轻刑罚之情况外，如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事实之不法性或行为人之罪过之情节，或明显减少刑罚之必要性之情节，法院亦须特别减轻刑罚。
2。为着上款之规定之效力，尤须考虑下列情节：
（1）行为人在严重威胁之影响下，或在其所从属或应服从之人之权势影响下作出行为；
（2）行为人基于名誉方面之原因，或因被害人本身之强烈要求或引诱，又或因非正义之挑衅或不应遭受之侵犯而作出行为；
（3）行为人作出显示真诚悔悟之行为，尤其系对造成之损害尽其所能作出弥补；
（4）行为人在实施犯罪后长期保持良好行为；
（5）事实所造成之后果特别对行为人造成损害；
（6）行为人在作出事实时未满18岁。
3。如情节本身或连同其他情节，同时构成法律明文规定须特别减轻刑罚之情况，以及本条规定须特别减轻刑罚之情况，则就特别减轻刑罚，该情节仅得考虑一次。[62]
据韩国学者介绍，韩国刑法中，在没有法律上的减轻事由的情况下，“法院在情节上有可参考的特别的事由时，可以减轻其刑罚（第53条）。在法律上加重或者减轻的情况下也可以酌量减轻。[大法院1991年6月11日91DO985（公报91，1970）；大法院1994年3月8日93DO3608（公报94，1226）。--原注]关于可以斟酌的事由适用刑法第51条，而且酌量减轻也只容许在刑法第55条关于法律上减轻的范围内减轻。”[63]
至于作为英美法系代表的美国，量刑准则（Sentencing Guidelines）体系目前在联邦司法中得到了广泛应用。[64]而量刑准则中所谓的“跳脱”（Departure）减轻量刑实际上与大陆法系刑法中规定的酌量减轻具有相同的功能。所谓“跳脱”，即根据量刑准则，依量刑表（Sentencing Table）确定刑期范围后，法官仍认为有应更加重或更减轻的因素存在时，仍可跳脱已经确定的量刑范围决定最终量刑，而可以比量刑表的量刑范围判得更重或者更轻，只是此时法官需要使用书面载明其跳脱的理由，如跳脱后刑期判得更重，则被告可以此上诉，如判得更轻，则检察官可上诉。其中，“极度异常”的家庭情况、完全的戒除毒瘾、提供实质的协助予检察官侦查犯罪并起诉其他犯罪人等因素已经被普遍接受为跳脱减轻的考量因素，而跳脱加重的情形，如检察官认为如依量刑准则，就犯罪纪录不能进行适当评价之时。实践中，法院选择跳脱量刑范围进行量刑的情形并不少见，据统计，自2005年1月10日-2006年1月6日，第二巡回法院跳脱量刑范围的判决就有49。4%。
2。2 新中国的酌量减轻立法及演变
2。2。1 79刑法第59条第2款的孕育和诞生
新中国第一部刑法典于1979年7月诞生，但刑法典的起草准备工作早在建国之初就由当时的中央人民政府法制委员会启动，并且，负责机构先后于1950年7月25日拟成《中华人民共和国刑法大纲草案》，于1954年9月30日拟成《中华人民共和国刑法指导原则草案》两部草案。其后，受到政治情势的影响[65]，国家的注意力没有集中到立法工作上，上述两个草案仅仅停留在法制委员会范围内作为书面材料保存下来，而没有进入立法程序，更没有公开向社会征求意见。因而，这段时期的工作只能算作“练笔”。[66]但是，这两个草案的影响不应被低估。至少79刑法中的酌量减轻的确立，前一个草案就功不可没。其于第27条（法定刑范围外减轻刑罚）中规定：“犯罪人社会危险性不大，或因其他特殊情形，法院认为依法从重或从轻处罚，嫌其过重者，得于法定刑范围外减轻处罚之，但必须于判决书中说明减轻之理由。”[67]可以说，该规定就是我国79刑法第59条第2款的“胚胎”。当然，我们不能仅仅满足于探知我国酌量减轻规定的“胚胎”的所在，而应继续追根溯源，尽可能地对其“血缘”关系作出探查。实际上，如果我们将前述第27条的规定与前文述及的苏俄刑法、我国民国时期刑法典、甚至是日本刑法典、俄罗斯刑法典以及台湾地区刑法典的相关规定进行对照，就可以认识到前述第27条的规定似曾相识，甚至极为相近。结合历史背景，我们也显然不能想象此规定是起草者们受天启的产物。当然，草案起草之前，刑法典中存在酌量减轻规定的国家或地区并非唯一，就当时来说，曾经存在以及仍然存在的酌量减轻的规定之间的关系可谓错综复杂，对终极渊源的考证有相当难度，因此，要对第27条的规定确定一条绝对清晰的“血缘”脉络并非易事。但是，通过法条文字的对比，结合历史背景，笔者认为下列两个判断应该是成立的：
第一，第27条的规定直接（且主要）来自于苏俄刑法。以1927年1月1日起施行的《苏俄刑法典》的规定为例，其第51条规定：“由于案件的特殊情况，法院确信必须判处低于本法典相当条文对这类犯罪所规定的社会保卫方法的最低限度，或者确信必须判处相当条文所没有规定的较轻的社会保卫方法的时候，可以不依照相当条文的规定进行判处，但是，应当在判决中详细说明这样做的理由。”[68]虽然我国刑法（包括各草案）中一直未效仿苏俄刑法以“社会保卫方法”代替“刑罚”概念的做法，但除了此处概念使用的不同以及文字表述习惯（或者有翻译的影响）的不同，第27条中“犯罪人社会危险性不大，或因其他特殊情形”的表述应该是受到苏俄刑法中“案件的特殊情况”表述的影响；“必须于判决书中说明减轻之理由”更是与苏俄刑法中“应当在判决中详细说明这样做的理由”的规定如出一辙。另外，在当时的历史背景下，已明令宣布废除民国时期确立的旧法统的社会主义新中国，曾经大量借鉴甚至移植苏俄的立法规定也是不争的事实。当然，1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》文本的起草很大程度上是由当时的法律专家陈瑾昆、蔡枢衡、李光灿、李浩培、李祖荫等完成的，甚至“在某种程度上也可以说是他们的学术作品”[69]，但在新中国已经废除旧法统的情形下，对于起草专家们来说，借鉴苏俄刑法的规定至少可以保证政治正确。第二，我国大清新刑律以至民国时期刑法典，甚至日本刑法典的相关规定对第27条的产生亦不无影响。从深受日本刑法典影响的大清新刑律开始，酌量减轻的规定就开始出现，直到民国时期的刑法典，也一直存续着，其存在的正当性，极少受到质疑，而陈瑾昆等法律专家对此应是了然于胸，对于深受旧法统浸染的他们来说，既保存这一规定又能保证政治正确，想必是其乐意为之的。
