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基本权利宪法保留的规范与价值

【作者简介】

蒋清华,中南大学法学院讲师。


【注释】参见邓联繁、蒋清华:《基本权利的宪法保留初论》,《湖南大学学报》(社会科学版)2009年第6期。
例如危地马拉宪法(1985)第18条第1款即属相对保留的情形:“下列情况不得处以死刑:1.罪行是推断出来的;2.妇女;3.超过六十岁;4.政治犯和与政治罪有关的普通犯;5.以不处死刑为条件而同意引渡的犯人。”
胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2004年版,第208页。
持此观点的如:胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2004年版,第207页;胡锦光主编:《宪法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2006年版,第272页。
参见管欧:《中华民国宪法论》,台北三民书局1987年第7次增订版,第70页。
参见陈定南:《从“法无明文 碍难照准”与“法所不禁 应予照准”谈宪法保留与法律保留原则》,未刊稿。该文电子版乃台湾地区的陈定南教育基金会慷慨惠寄,在此深表谢忱!
参见林纪东:《中华民国宪法逐条释义(一)》,台北三民书局1993年修订第7版,第339-340页。
参见平心:《中国民主宪政运动史》(“民国丛书”第二编·23),上海书店(据生活书店1940年版影印),第376、378页。
参见陈新民:《德国公法学基础理论》下册,山东人民出版社2001年版,第350-351页。
卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第189页。
韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第427页。
据以统计的资料来自姜士林等主编《世界宪法全书》(青岛出版社1997年版),董云虎、刘武萍主编《世界各国人权约法》(四川人民出版社1994年版。非洲国家宪法出自该书);此外,蒙古1992年宪法中译本、阿富汗2004年宪法中译本来自“中国宪政网”。一共涉及143部宪法典,大多为现行宪法
例如蒙古宪法(1992)第19条第2款:“在宣布紧急和战争状态时,对宪法和其他法律规定的人权、自由,只能以法律限制之。如此限制的法律不能触犯人的生存权、信誉权、信教与不信教的自由以及关于对任何人不得施以刑讯、不得采取非人道的残暴手段的法律条文。”
哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第84页。
参见洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第52-54、78页。洛克还说:虽然立法权是国家的最高权力,但“它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的。”(第84页)
卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年第3版,第19、38页。卢梭还说:“主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的,却不会超出、也不能超出公共约定的界限;并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。”(第41页)
美国《独立宣言》声称:“人人生而平等,他们被造物主赋予了某些不可转让的(inalienable)权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”
博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第56页。
张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第483页。
戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第20页。
路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,知识出版社1997年版,第188页。
张友渔:《论人民的自由权利》(1944),载张友渔著《宪政论丛》上册,群众出版社1986年版,第179页。
肖蔚云等:《宪法学概论》,北京大学出版社2005年第2版,第183页。
参见邓联繁、蒋清华:《基本权利的宪法保留初论》,《湖南大学学报》(社会科学版)2009年第6期。
既然人民的自由权利是“民主政权树立的同时就存在的东西”,因此,“必须在记述和巩固民主政权的国家基本法即宪法中确定它的范围,给予它以保障,并规定法律限制它的具体条件。否则,尊重和保障人民的自由权利,还不是一句空话?”——张友渔:《论人民的自由权利》(1944),载张友渔著《宪政论丛》上册,群众出版社1986年版,第180页。
《杰斐逊集》,梅利尔·D·彼得森注释编辑,刘祚昌、邓红风译,生活·读书·新知三联书店1993年版,第1063页。
此二问题,托克维尔早有论述:“如果多数不团结得象一个人似地行动,以在观点上和往往在利益上反对另一个也像一个人似地行动的所谓少数,那又叫什么多数呢?但是,如果你承认一个拥有无限权威的人可以滥用他的权力去反对他的对手,那你有什么理由不承认多数也可以这样做呢?”“当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时,不管人们把这个权威称做人民还是国王,或者称做民主政府还是贵族政府,或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使,我都要说:这是给暴政播下了种子”。——托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版,第288、289页。
沃尔特·墨菲:《普通法、大陆法与宪政民主》,信春鹰译,载刘军宁等编:《经济民主与经济自由》,生活·读书·新知三联书店1997年版,第234-235页。
李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第126页。
王磊:《论宪法的概念》,《法学杂志》1999年第5期。
此所谓直接适用,非从建立宪法审判制度的意义上所言,而是从宪法条文本身具有规范之可操作性的意义所讲。
斯大林:《关于苏联宪法草案》,《斯大林选集》下册,人民出版社1979年版,第410页。
吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,第22页。
卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第186页。
秦前红、叶海波:《论立法在人权保障中的地位——基于“法律保留”的视角》,《法学评论》2006年第2期。
黎军:《保障公民基本权利之法律保留原则》,《深圳大学学报》(人文社会科学版),2004年第1期。
张友渔:《论人民的自由权利》(1944),载张友渔著《宪政论丛》上册,群众出版社1986年版,第180-181页。
吴经熊:《过去立宪运动的回顾及此次制宪的意义》(1937),载吴经熊著《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第154页。
吴经熊:《宪法中人民之权利及义务》(1934),载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃(第2卷):宪政法律篇》,法律出版社2002年版,第633页。
吴经熊:《中华民国宪法草案的特色》(1936),载吴经熊著《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第121-122页。
丘汉平:《对于宪法初稿的几个意见》(1933),《丘汉平法学文集》,洪佳期编,中国政法大学出版社2004年版,第307、308页。
陈定南:《从“法无明文 碍难照准”与“法所不禁 应予照准”谈宪法保留与法律保留原则》,未刊稿。
平心:《中国民主宪政运动史》(“民国丛书”第二编·23),上海书店(据生活书店1940年版影印),第380页。


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