（三）宪政民主

　　设置宪法保留就是对立法权不信任，要限制立法权。杰斐逊1798年3月15日给麦迪逊写信说：“立法机关的暴政在当前是最难对付的，而且将长期如此。”[26]近现代国家的立法机关皆为代议制民意机关，所定法律，都是民主的产物。所以，怀疑立法权，就是怀疑民主。虽然总的来说，民主是个好东西，但并非没有缺陷；就人权保障而言，存在两个问题：一是民主可能导致少数人的权利受侵犯，即众所周知的“多数的暴政”；二是民主可能导致每个人的权利都受侵犯，因为即便是通过民主程序产生的权力，一旦成为没有制衡的最高权力，专横也就在所难免。[27]宪法、宪政是以民主为基础的，它并不反对民主，更不会取消民主，但要克服民主的缺陷，修正和完善民主，从而形成以充分保障人权为目的、以宪法制度为修正手段的宪政民主。墨菲教授说：“宪政理论家们会拒绝一个侵犯人类尊严的法律的合法性，即使这个法律是由一个立法机关通过正当的程序以压倒多数通过的，即使这个立法机关是经过自由选举，经过充分公开的论辩而产生的”。[28]因此，“宪政理论否认民主制度是防止专制的最佳选择”，“为了保护人类的价值和尊严，最有效的方法不是动员民众的积极参与，而是为政府的行为设定实质性界限，换言之，即以宪法为武器来约束统治者的行为”。[29]宪政民主防止和化解上述危险的基本方法就是分权制衡（这是间接的方法）与宪法保留（这是直接的方法）。相反，在对民主毫不怀疑、对立法权绝对信任的国度，基本权利的宪法保留就无存在之必要。

　　（四）宪法是法

　　由于宪法的内容涉及政治权力的授予与配置，故人们常谈其政治性，而忽略其法律性；由于宪法具有最高效力，故人们常谈其根本性，而忽略其直接性。然而，宪法不是政治文件，而是法律；“宪法首先是法，其次才是根本法”[30]。既然宪法是法，这就决定了宪法规范应当具有法律规范的一系列基本特征，其中非常重要的就是确定性和可预测性；与此紧密关联的是，宪法是法，也就意味着宪法条文不该全都依赖于普通法律予以具体化，绝大多数宪法条文都应能够直接适用[31]。基本权利的宪法保留规范乃体现宪法是法的典范，其内容之高度确定性和可预测性，既使立法机关可以十分清楚地知道自己权力的界限，又使公民能够非常容易地预测自己权利的范围。权利限制的宪法保留规范更是明确具体，若将其单独摆出来，我们根本就难以分辨这到底是宪法条文还是普通法律条文；它不仅对立法机关，而且对行政、司法机关都具有直接的规范性和指引性。相反，若仅把宪法视为宣言、政纲，则只会宣示权利而疏于保障，这样的宪法连法律保留都很少出现，更遑论宪法保留；若仅把宪法视为根本法，认为“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”[32]，宪法“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”[33]，那么，权利的法律保留倒可催生出来，但宪法保留仍无立足之基。