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即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价

  
  若几个行为人共同销售赃物,只能肯定其中必有一人系盗窃犯,但现有证据还不能充分证明到底是谁,若不符合“择一认定”的适用条件,本文认为,可以对这些行为人全都以销售犯罪所得罪论处。

  
  (二)伤害犯罪

  
  国外有学者认为,尽管一般将伤害罪理解为状态犯,但当继续烧伤或者因药物作用而使得生理机能伤害持续加深时,又不得不说伤害罪也可谓继续犯。[16]国内有观点主张故意伤害罪属于即成犯。[17]要是断他人一条腿,致使他人终身只能借助拐杖行走,虽可谓伤害造成的不法状态在不断持续,但不能说伤害犯罪还没有终了,伤害罪的构成要件符合性还被持续性地肯定。如果朝人胸口捅一刀,则难说伤害效果已经固定,而是被害人的健康状态可能处于持续性地恶化中,另外,即便开始只是造成他人轻伤,也可能转化为重伤甚至死亡。因此,从这个意义上讲,伤害犯罪不同于不法状态固定不变的盗窃罪这种典型的状态犯。若认为伤害罪属于典型的状态犯,行为人事后的消极不作为不构成不作为犯罪,由轻伤转化为重伤的,定故意伤害罪适用重伤的法定刑,致人死亡的以故意伤害致死论处,他人教唆行为人不救助被害人导致上述严重后果的,由于正犯没有救助的作为义务,则教唆者也不应承担教唆不作为犯罪的刑事责任。值得一提的是,2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”这似乎肯定了教唆不作为伤害犯罪的刑事责任。本文认为,伤害犯罪属于特殊的状态犯,在被害人的健康状态恶化的情况下,伤害行为人具有救助的义务,他人教唆行为人故意不救助被害人导致健康状态进一步恶化甚至死亡的,被教唆者可能构成不作为的故意伤害罪(致人重伤)甚至不作为的故意杀人罪,教唆者能以不作为故意伤害罪甚至不作为故意杀人罪的教唆犯论处。

  
  (三)重婚罪

  
  重婚罪是否继续犯?我国刑法理论存在各种观点:第一种是否定说,认为重婚罪不是继续犯,而是即成犯,在行为人完成重婚手续或可以确认其构成事实上的重婚关系时,犯罪行为即已完成,以后是否继续同居,可以不问。如果以后继续同居,也只是犯罪状态的继续,而不是犯罪行为的继续。第二种是肯定说,认为重婚行为自始至终都侵害了一夫一妻制的婚姻关系,具备继续犯的所有特征,属于继续犯,因为重婚登记只意味着重婚行为的开始而不是终了。不应把登记与以后夫妻关系非法同居的行为割裂开来,而应看作是完整统一的重婚行为。第三种观点是折中说,认为重婚分为法律重婚与事实重婚两种。事实重婚属于继续犯;但法律重婚则属于状态犯(犯罪结果的继续),不是犯罪行为的继续,到国家婚姻登记机关办理重婚登记的法律行为,是该种重婚罪的犯罪行为,此行为结束造成重婚的结果状态。而事实婚是根据同居时间长短来认定的,属于实际重婚行为的继续,是犯罪行为的继续,属于继续犯。[18]日本刑法184条“有配偶而重婚的,处二年以下惩役;与之相婚的,亦同”的重婚罪规定与我国刑法中重婚罪规定基本相同,我国司法解释及刑法理论的通说认为,重婚除法律重婚外还包括事实重婚。日本虽然早期学者牧野英一主张应包括事实重婚,但现在日本刑法理论通说认为,事实重婚与否的判断非常微妙,承认事实重婚会导致处罚范围不当扩大的危险,因而应限于法律重婚。尽管这样适用的结果,是几乎使本罪失去了适用的余地。[19]故在重婚仅限于法律重婚的日本,重婚罪属于状态犯。

  
  我国学者主张重婚罪是继续犯的理由除我国的重婚包括事实重婚这一因素外,还有持肯定说的学者明确指出,“如果按照否定说,非法重婚的,只要瞒过5年,就可以不负刑事责任了。……显然,这样会放纵犯罪分子。同是重婚,甲在登记后非法同居4年被发现构成重婚罪;而乙在5年后被发现,却不予追究,这显然不合理。” [20]本文主张重婚罪属于状态犯,而不是继续犯。理由是:一是强奸罪的危害性比重婚罪大得多,尚有追诉时效的限制,而重婚罪只要重婚持续进行,就不能起算追诉期限,等于取消了重婚罪的追诉时效,这不合理;二是重婚罪侵害的法益是社会法益中的一夫一妻制,其法益侵害性显然远低于直接侵犯个人人身自由权法益的非法拘禁,故非法拘禁罪属于继续犯不能类推得出本罪也应是继续犯的结论;三是日本通过将重婚限于法律婚导致重婚罪几近取消的程度,也说明人们对重婚罪的法益侵害的感觉已明显降低,事实上通过民事赔偿的途径比倚靠刑事手段解决可能更好;重婚时间长并不当然意味着法益侵害性、应受处罚性比重婚时间短的更高,相反,重婚时间越长,当事人自己没有举发,其他人或国家机关没有介入,正好说明社会关系已趋于稳定,这时启动刑事司法程序反而会破坏这种本已稳定的社会关系。因此,重婚过程中他人教唆当事人继续重婚的,不构成重婚罪的帮助犯(精神帮助),不构成犯罪。


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