三、批判的深入

　　（一） 股东的干预权

　　我们已经看到，董事会并没有与高管公平议价，因此只能试图寻找别的约束方式，使董事和高管采用理论上本应由公平交易所产生的薪酬合同。

　　首先，基于委托代理理论中公司所有权和控制权的分离，高管可能会因追求个人利益而漠视股东权益，因此法律要求董事承担信义义务，而如果股东认为董事会的薪酬决策未履行信义义务，可以向法院提起诉讼，即股东享有诉权。

　　虽然从理论上说，股东可以通过对董事会提起诉讼来反对薪酬的制定。但是在法院审查方面，联邦法和州法律之间的衔接不良导致薪酬问题难以解决，虽然SEC不断加强信息披露，试图为股东诉讼提供便利，州法律也为薪酬决定设定了责任，如注意义务、善意以及浪费，但是这些方式如果没有恰当运用，不仅无法解决股东诉讼中的问题，而且会导致过多过高的薪酬。一方面，基于董事被赋予管理公司的权利，商业判断原则会保护他们的决策，只要没有证据证明薪酬决定是“欺诈、恶意，及为自肥而为的自我交易”，董事会的决议通常都会得到法院支持。另一方面，为了满足薪酬决定为“最佳化”的要求，薪酬委员会成员会对薪酬顾问专家所提交的报告进行审议和讨论，而一旦履行了相应的程序职责，那么法院就认为公司做出了“最佳决定”。如果股东之后对薪酬决定进行诉讼，州法院只从程序上考虑注意义务、善意或者是浪费问题，缺乏对薪酬进行实质的审查。

　　（二）管理层权力理论

　　1.　管理层权力与租金

　　我们在上文的分析中找出了各种因素，这些因素表明高管对董事、进而对自己的薪酬都有相当大的权力和影响力。我们可以想象高管利用这种权力可以获得比公平交易情况下更有利的薪酬，即高管利用其管理层权力获取“租金”。

　　2. “公愤”成本与约束

　　但高管可以获得的租金也并非是无限的。尽管市场力量、董事会批准和社会惩罚等不能避免偏离公平交易的情形，但它们仍然在一定程度上约束高管的薪酬安排。在面临这些约束的情况下，董事和高管是否会放弃某个薪酬方案，取决于其在多大程度上被相关外部人员所反对，而外部人员的负面反应则统称为“公愤”，这些负面反应给高管和董事带来的成本则称作“公愤成本”。这些负面反应越广泛和强烈，即公愤越严重，董事和高管的成本就越高。当潜在的成本足够时，高管便会放弃本来支持的薪酬方案。这种被遏制的安排称为违反“公愤约束”的薪酬安排。[15]

　　3.“掩饰”与薪酬业绩脱钩

　　可见，董事和高管采用偏向高管的薪酬安排的主要成本，不是取决于该安排实际上对股东有多么的不利，而是取决于重要的外部人员认识到它对股东多么不利，这样一种外部认知。这就把我们引向另一个理解薪酬现状的重要概念：掩饰。由于外部人员的“认知”是如此重要，薪酬计划的设计者可能通过装饰、包装或隐藏“租金”的提取以减弱外界的公愤。一个薪酬包装越是显得合理和正当，高管就越能享受更多的“租金”又不用面临严重的“公愤”。因此，根据管理层权力论，高管更倾向于选择如下做法：隐藏薪酬的总额，显得比事实上更具业绩敏感性，以及更容易被解释为正当和应受支持的薪酬计划。而这，就是如此普遍的薪酬与业绩脱钩现象的根源所在。