结论
民事立法(尤其是民法典的制定)是一项浩大、繁杂的系统工程,规范的设计与配置是这一工程中的核心技术,强制性规范的合理配置是这一核心技术的重要一环,规范设计和配置的技术含量,在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
通过上文的分析可知,强制性规范的配置问题是在公法与私法分立与融合的背景下产生的,对这一问题的回答,取决于立法者所秉持的不同的民法理念。其中,“民法公法观”下的“纯粹管制”的民法几乎就是一部强制性规范的集合体,因此,强制性规范与任意性规范之间的配置问题,几乎无从谈起。在“民法私法观”下的“纯粹自治”的民法中,任意性规范占据了绝对的主导地位。尽管也存在一定数量的强制性规范,但这些规范的“强制性”不是来源于国家对经济生活实施干预的威严,而是因为它们或者是交易的基本前提条件,或者是维系家庭生活的基本前提条件。这些规范虽然具有强制性,但对当事人的私法行为几乎没有直接的干涉。当事人在遵守这些强制性规范时,仍然处于自治的状态之中。在“兼顾自治与管制”的民法中,为了实现“自治”与“管制”的双重目标,同时又尽可能维持“纯粹自治”民法的传统,保持其“形式理性”的优势,绝大多数的现代民事立法者都将实现“自治”目标的任务仍然主要交由作为“原则法”的民法典来完成;而实现“管制”目标的任务则主要通过制定民事单行法来完成。后者应当成为我国未来的民法典首要选择。
【作者简介】
钟瑞栋,厦门大学法学院,副教授。
【注释】 彼德罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,,1992年版,第9页。
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日本学者美浓部达吉写道:“公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律,无不属于公法或私法之一方,且因所属而不同其意义。” 美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第3页。
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关于公法与私法之间先验的平等关系和由于不同历史和价值观造成的等级关系方面的论证,可参见拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第128-129页。
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更正之后的译文是:“我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不是私人性质的东西。……因此必须:对‘私人’关系更广泛地运用国家干预,扩大国家废除‘私人契约’的权利。”参见列宁:《列宁全集》(第42卷),北京:人民出版社,1987年,第173页。
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迪特尔•施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2006年,第42页。以上所述是从民事立法的内容而言的,但即使从民事立法选择法典化这种形式上看,民法与政治的关系也呈大体相似的状态。艾伦•沃森揭示了二者的关系,他指出,“任何人都不能把偏爱法典的成就全然归功于政治因素,因为那么一来就将无法理喻那些因素为何在普通法传统的国家里没有达到同样的地步。”“既然法典是官方所需要的,那么,它势必需要取得相应的政治上的支持,或最少要取得政治上的许可。因此,对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,并且当法典问世之时,也必定有适度的政治环境。从事实来看,到了近代法典编纂已经非常普及,这要么是由于颇不一样的政治条件有利于或至少允许法典编纂,要么是由于经常产生编纂法典所需要的政治条件,二者必居其一。就较早的近代法典而论,我们可以观察到更大的政治参与。”参见艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国政法大学出版社,1992年,第144-145页。
勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年,第273页。
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2002年,《德国债法现代化法》正式生效,这部号称德国民法一场“革命”的法律把大部分的消费者保护单行法放进了民法债编,包括定型化契约条款法,而且在民法总则权利主体的单元加入了消费者和企业。苏永钦认为,“德国民法跨出这一步,得到的也不是只有掌声,倒彩似乎还多些。论批评的尖刻大概莫过于Hans Hermann Seiler, 他说:‘一九零零年隐藏在民法典背后的那个自由、自主、头脑清楚的市民,其实最多符合当时一小撮的公民,现在的德国社会好不容易发展成接近这样的市民社会图像了,谁想到民法典又转而用一个看起来负不了什么责任的消费者来取代市民’”。但他又同时指出,“他(Hans Hermann Seiler)批评的,不是规定内容,而是德国民法典立法者对常态民事交易的想象”。参见苏永钦:《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,2005年11月2日,
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