修改建议:将“请求宣告专利无效”修改为“作为请求人或专利权人的代理人参与专利无效程序”。
(八)关于专利代理师代理专利诉讼问题
现行
专利代理条例没有将专利诉讼纳入到专利代理机构的业务范畴,但现实中有不少专利代理人参与到专利诉讼程序中,虽然他们不是律师,但法院基本都是默许状态,毕竟他们懂技术又熟悉部分法律,沟通比较顺畅,如果只懂法律但不懂技术,沟通起来会相对困难一些。但无论是司法现状还是《送审稿》的修订,都与现行《
律师法》相冲突,《
律师法》第
十三条规定,除法律另有规定外,没有取得律师执业证书的人员不得诉讼代理或辩护业务。这里的法律显然是指全国人大制定的法律,
专利代理条例是国务院制定的,不属于法律,其规定取得法律职业资格的人可以从事专利诉讼业务显然与《
律师法》相冲突,条例做上述规定虽然使得专利代理人从事专利诉讼业务有了依据,但是却存在立法冲突,为了保障立法的统一性,避免立法冲突,应对《送审稿》进行修订,待
律师法修改后再就此问题对
专利代理条例做进一步修订,以保障专利代理人从事专利代理业务即合法也无立法冲突。
仍然默许专利代理人以公民身份代理专利诉讼可能是目前最好的方案了。
修改建议:
1、删除取得律师资格或通过司法考试的专利代理师可以从事专利诉讼业务的规定;
2、删除律师事务所可以同时专利诉讼业务。
(九)关于国务院专利行政部门与全国专利代理师协会之间的关系
无论是从立法体系还是从《
专利代理条例》本身来说,国务院专利行政部门与全国专利代理师协会之间只能是指导、与监督的关系,国务院专利行政部门不能代替或强制专利代理人协会的“权力”。但《送审稿》多处出现国务院专利行政部门通知专利代理人协会做什么事情,如果专利代理师协会不按照国知局的要求去办如何处理?没有任何法律进行了规范,专利代理人或代理师对代理人协会的行为不服可以向国知局申诉,申诉后,国知局仍然是通知,这些通知如何能保障有力的得到执行?《送审稿》未做任何规范,这需要进一步规范,光靠行政压力督促民间机构,只能给法治历程抹黑。