跟据《
合同法》第
49条的规定,表见代理分为行为人自始无代理权的表见代理、行为人超越代理权的表见代理和代理权终止后的表见代理,(次分类与上文中的理论分类大体相同)分。
第一、行为人自始无代理权的表见代理。在这种情况中,代理权自始不存在,但由于本人明示或默示行为致使相对人相信行为人有代理权而与之为民事行为,尽管本人事实上并未授权,仍构成表见代理。在现实中又分为以下几种情况:1、本人向相对人表示授予他人以代理权,但事实上并未授权。因本人向他人作了授权表示而最终未授权,这本身就是有过失的,他应该知道这种表示可能扩散并让一部分人对之产生信赖;而对相对人而言,不论其是直接从本人口中得知,还是从旁人口中得知,都能产生合理的信赖。同时若法律如此规定,也能促使本人更加谨慎从事,有助于交易安全的保护。2、本人未授予行为人以代理权,但知道行为人以自己名义活动而不作否认表示,此即《
民法通则》第
66条1款规定的情况,上文已有论述,不再赘言。3、行为人持有真实可以证明授权行为的文件,相对人出于对该文件的信赖而与之为民事行为,而事实上行为人并未获得授权。强调文件是真实的,一方面是因为相对人在交易过程中负有对证明文件进行审查的义务,若证明文件不真实则意味着相对人有过失,若真实,则对之形成信赖是合理的;另一方面,既然该文件是真实的,那么其只能来自本人,本人将其借给他人,过失是显而易见的,本人将其遗失或因疏于保管而被盗,也因未尽保管义务而负有过失。因外观授权行为包括不作为,这种疏忽行为也是可以充当外观授权行为之要件的。值得注意的是证明文件遗失后,本人对之失去了控制,情况十分危急的特殊情况。对此,法律应如何救济呢?我们的思路是可以允许本人向其所在地的有关机关(例如,公证机关,法院等)申请该证明文件失效,在有关机关同意申请并记录在案后,所成立的基于此项证明文件的代理对本人无效。同时由于该制度的确立,相对人可以在交易前向本人所在地相关机关进行查询,(现代通讯发达,此并非难事)这样就有效地衡平了本人和相对人之间的权益。
第二、超越代理权的表见代理。行为人虽具有某种代理权,但其超出代理权限而从事代理活动,就其越权事项而言,仍属无权代理。然而法律明确要求本人在授权委托书中应载明代理权限,如果被代理人没做到,也就是一种过失。而且根据现代代理制度中"代理权的限制不得对抗善意相对人"的原则〔7〕本人对代理权的限制只能明确地在授权委托书中载明,或者经过合理的方式通知了相对人才能起到约束相对人的效果。此亦即《
民法通则》第
65条3款规定的情形。