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论表见代理构成要件及形式

  
  然而《民法通则》作为我国民法体系之根本大法,对表见代理制度规定仅此二者未免失之泛泛,况且表见代理以本人过失为要件,显属意定代理范围,根据上文论述,我国民法(如通过《民法通则》的解释)对表见代理制度还有必要确立以下三个原则:1、在外部关系上,对表见代理,本人不得主张无效,但相对人有权主张无效,并且对相对人撤销权及本人追认权行使的方式和期限做出明确的规范。代理行为因相对人撤回的意思表示而无效后,其处理适用一般无权代理的有关规定。2、在内部关系上,本了承受代理行为的效果后,如因此造成了损失,有权向表见代理人请求赔偿;若表见代理的法律效果非但对本人没有损害,而且使本人从中受有利益时,代理人有权就其因从事表见代理而支出的必要费用向本人请求返还。3、诉讼中,主张表见代理的相对人应对自己的无过失负举证责任;同样,否认表见代理效力的本人也应对自己的无过失负举证责任。

  
  (二)《合同法》中有关表见代理的规范与完善

  
  《合同法》第49条规定"行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该行为有效。"此为《合同法》中表见代理的情形。显然我国《合同法》的表见代理制度仍侧重于保护善意相对人的利益。如此的规定缺陷当属明显:首先、依其规定,无权代理本人之利益似乎完全不为法律所虑及。诉讼中,本人完全不得基于其自身所处情势提出任何抗辩,只能被动地攻击主张表见代理的第三人所持理由的正当性;再次、依其规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,"第三人有理由相信无权代理人有代理权" 。此"有理由"为模糊用语,这样就使第三人在主张表见代理时,拥有极其宽阔的选择余地,明显对本人不利。〔6〕故笔者认为我国有必要通过《合同法》的有关司法解释对合同中的表见代理制度加以完善。即,一方面,对该法条进行限制解释,明确本人过失要件和相对人善意无过失要件,并且明确对本人过失责任采过失推定的方式,对相对人善意无过人失要件负举证责任则采事实自证方式;另一方面,归纳、明晰表见代理的具体样态,使合同中表见代理的认定做到有法可依。以下,笔者将对合同中表见代理的一些具体样态的归纳作些分析,望对我国《合同法》中表见代理制度的立法完善有所裨益。


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