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论表见代理构成要件及形式

  
  4.单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件,也没有对本人无过错的情形置之不理,而是留了很大余地,让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如《合同法》第49条的"有理由"一词非常模糊,为立法解释和司法解释留下了很大的空间。考察"有理由"时,不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察,如果第三人的过错非常明显,就不是"有理由"。只要法官把握得当,单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且,立法、司法机关还可以加大对表见代理的解释力度,通过法官自由裁量,使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。

  
  我国立法机关已经采纳了单一要件说,合同法49条的表述,表明立法机关采纳的是单一要件说。

  
  综合以上分析和比较,可以看出表见代理的构成要件:

  
  1.代理人的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追认。所说无权代理是指实施代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权,如果代理人有代理权,则属于有权代理,不发生表见代理的问题。表见代理属于广义的无权代理,因此只能在代理人应没有代理权而进行代理行为的情形下发生。如果代理人具有合法的代理权或者本人曾经向第三人表示其已向代理人授权,无论本人的授权是否明确,代理人的行为都构成有权代理,而非无权代理。一般来说表见代理主要是因为无权代理行为而产生,它是指行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为。当然,在一些例外的情况下表见代理也可能因本人的授权不明而产生。此时,代理人的行为获得了授权,其仅因授权不明而致使代理行为逾越了权限。所以,从广义上理解,表见代理属于无权代理。本人在对无权代理行为不认可的情况下产生了表见代理。如果本人对该无权代理行为发生后,对该无权代理行为进行的追认,那么自然构成了有权代理,没有必要再浪费法律资源审查是否构成表见代理了。

  
  2.表见代理应当符合代理的表面要件,即表见代理人须以被代理人的名义进行活动,与相对人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种,它就应当符合代理的表面要件。否则,则不称其为代理,而是表见代理人与相对人之间形成的民事法律关系,只对缔约双方存在法律效力,不及他人。

  
  3.表见代理人与相对人的民事行为,须具备成立的有效要件,即行为人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与相对人的民事行为欠缺成立的有效要件,那么该行为从一开始就不产生法律效力,又怎么能转嫁到被代理人身上呢?又何从谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢?值得一提的是,这里的"真实意思表示",笔者认为,应理解为法律上的真实意思表示,即扩展到相对人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域,而不是仅仅局限与事实上的意思表示真实。否则,如果出现表见代理人为故意损害被代理人利益而与善意无过失的相对人签订有损被代理人的权益的合同的情况,则会因为表见代理人的意思表示不真实,导致合同无效,使相对人的权益无法得到充分的保护。


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