以上三各方面均旨在论证债与责任的区分在侵权行为法上是有意义的,但并没有真正触及侵权行为的本质。考察侵权行为的本质,亦可从比较法的角度加以考察。具体而言,1804年《法国民法典》在其第三卷(取得财产的各种方式)第四编(非因约定而发生的债)第二章规定了侵权行为与准侵权行为(第1382条~第1386条);[21]1896年《德国民法典》虽然突破了罗马法原有的三编制体系,创立了独特的五编制结构,但依然保持了将侵权行为纳入债法体系受其统辖的编排体例,其在第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第十七节规定了侵权行为(第823条~第853条);[22]1942年《意大利民法典》在其第四编(债)第九章(不法行为)规定了侵权行为(第2043条~第2059条);[23]1912年实施的《瑞士债法典》在其第一编(总则)第一章(债的发生)第二节规定了侵权之债(第41~第61条)[24];已于1992年1月1日生效的《荷兰民法典》第六编(债法总则)第三章规定了侵权行为(第162条~第196条);[25]1994年《俄罗斯联邦民法典》在其第四编(债的种类)第59章(因损害所发生的债)规定了侵权行为(第1064条~第1101条);1998~1999年修正的《魁北克民法典》在第5卷(债)第1编(债的一般规定)第3章(民事责任)中规定了侵权行为(第1457条~第1481条);[26]1898年《日本民法典》在历史上曾对《法国民法典》和《德国民法典》进行过大规模的借鉴,亦秉承了《法国民法典》和《德国民法典》对侵权行为的编排体例,其在第三编(债权)第五章亦规定了侵权行为(第709条~第724条)。由此可见,自罗马法以来,[27]市民法传统法学鉴于侵权行为的法律效果,是使加害人向受害人实施一定的给付,此效果与合同、无因管理和不当得利在形态上并无不同,从而依其效果,将上述诸制度均归纳在债的发生根据之下,[28]成为债法的重要组成部分。由此可见,大陆法系的许多国家均将侵权行为的本质规划到债中。
其实,上述的论证并没有完成,因为每个国家的法律传统和法律文化各异,而且各个国家现在所面临的社会情势亦各不相同,即使绝大部分国家遵从这样的立法模式和秉持侵权行为的本质是债的观念,我们仍然无法得出在中国的现行法语境下需要继续遵从这样的立法模式或者秉持相似或者相同观念的结论。问题的关键则聚焦在,如何认识债的客体。债的客体是民事法律关系的客体在债法领域的具体化,亦是债法理论中的重点和难点问题。债的客体,又称债的标的,是指债权债务共同指向的对象。[29]尽管民法学界关于债的客体尚未达成一致意见,但通说认为,债的客体为行为,即债务人的特定给付行为。“债以一定之作为或不作为的给付义务为内容,”[30]至于给付内容的是物,还是劳务,抑或智力成果,则在所不问。基于此,有的学者认为,我国《民法通则》第134条第1款所规定的民事责任诸形式,均属给付,即使被学者视为新样式的形式(九)——“消除影响、恢复名誉”和形式(十)——“赔礼道歉”,也不例外。至于给付标的是财产,抑或歉意,则并不影响其作为给付的性质。就此而言,侵权行为的民事法律后果仍然是并且也只能是债。至于第134条第3款所规定的附加责任,则已逾越同质救济的界限,因而就体系而言,已不属民事责任的范畴,而属公法责任。尽管《民法通则》为了司法上的便利,而违反体系地做了规定,[31]准此以解,民事责任的概念并不能说明《民法通则》的突破。[32]笔者基本上赞同上述观点。
众所周知,我国《民法通则》第134条第1款规定了十项承担民事责任的方式,依次是:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。综观这十项(13种)民事责任的承担方式,除第八项支付违约金之外,其他九项民事责任形式均可适用于侵权行为法领域。与之相对应,这九项(12种)民事责任形式相对应的义务分别是:停止侵害的给付行为、排除妨碍的给付行为、消除危险的给付行为、返还财产的给付行为、恢复原状的给付行为、修理的给付行为、重作的给付行为、更换的给付行为、赔偿损失的给付行为、消除影响的给付行为、恢复名誉的给付行为、赔礼道歉的给付行为。这些给付行为,无论其内容是作为或者不作为,均可成为债的客体,至于给付的内容如何则在所不论。而且,更为重要的是,将侵权行为的本质界定债,即债务人为满足债权人的利益要求所肩负的特定给付行为(义务),其优越性至少表现在以下三个方面:一是明晰了义务与责任的顺位,即义务在前,责任在后,进而厘清了义务与责任之间的因果关系;二是符合制定民事责任编[33]的立法本旨,即保护民事权利免受侵害以及在权利遭受侵害之后如何获得及时而充分的救济;三是可以承继《民法通则》的立法技术经验以及由此形成的立法技术传统。就具体的民事立法而言,我国自《民法通则》开辟了单设民事责任一章的体例之后,其它民事立法亦纷纷仿效。例如,1999年制定的《合同法》在第7章规定了违约责任;2001年修正的《婚姻法》在第5章规定了救助措施与法律责任;2001年修正的《著作权法》在第5章规定了法律责任和执法措施;1998年修正的《收养法》在第5章规定了法律责任等等。事实上,这种立法传统并没有仅仅滞留在民事立法领域,而是波及到刑事、行政等立法领域。例如,1997年修正的《刑法》在第4章规定了刑罚;1994年制定的《城市房地产管理法》在第6章规定了法律责任;2005年制定的《治安管理处罚法》在第3章规定了违反治安管理的行为和处罚等等。