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民主之中与民主之后

  
  “寻找根本法之根本法”如同是在寻找宪法的“紧箍咒结构”。在陈端洪那里,具有制度意义的宪法的“紧箍咒结构”就是两个:一是作为宪法根本原则的“党的领导”,二是作为最根本政治制度的“人大至上”。之所以是“紧箍咒”,因为它们无论在理论上还是在制度实践上都在“宪法之上”,尽管表面的政治修辞学和理想的宪法学仍然共同尊崇宪法的“至上性”。由于最根本的政治敏感性,“党的领导”与宪法的关系一般很难进入学术市场,但“人大至上”与“宪法至上”的争论却真真切切地发生过——如在物权法草案违宪争议中,梁慧星教授就是以“人大至上”为由否认宪法对普通法律的违宪评价效力,从而排除物权法草案违宪的可能性[17],这与翟小波博士的全国人大高于宪法以及普通法律可以修改宪法的主张如出一辙。对梁慧星教授的“人大至上论”,童之伟教授从《共同纲领》和《五四宪法》、全国人大的关系出发,为中国宪法赢得了文本意义上的“至上性”。[18] 翟小波与梁慧星的理论“暗通”实际上正表明了为了反对“宪法的司法化”而“寻找根本法之根本法”的理论努力存在着重要的缺陷,可能导致宪法丧失最根本的“法性”,与“政治性纲领”等同。

  
  还是回到翟小波之“中国式根本法”的三点规定上来看。“根本法”的本质本来在于法律规范性的最高性[19],翟小波却将其置于政治意志性层面进行论证,并引不同时期的政治领导人的讲话作为证据。进一步,他以“改革”作为政治意志性的“画皮”[20]出现,作为中国式根本法的正当性基础,由此自然地导出“改革﹥宪法”的公式。无疑,这样简单化的公式确实有利于解释改革时代一切的实质“违宪”现象,将之正当化,并充分释放未来改革的无限空间——因为这一公式的极端形态就是意志超越法律,就是“存在即合理,行动即正当”,就是宪法的规范虚无主义。将“改革”这一描述性的语词做成一个最高规范性的原则,这需要非常复杂的理论功夫,但笔者在书稿中没有看到。更重要的是,由于“改革”还仅仅是一个内涵不完整与不确定的描述性语词,本身并不包含足以替代宪法的规范性原则或任何实体内容,它甚至只是“变化”的同义语,赋予“改革”如此尊崇的地位将导致宪法本身丧失根本的规范功能——因为改革都是对国家权力与公民权利的重大调整,而宪法在自己的“本能领域”竟然没有任何发言权,只能成为一种追认性的“政治功劳薄”。即使在西方援引自然法,也需要结合宪法文本的某个具体原则或条款展开,翟小波博士仅凭经验感受就如此轻率地以“改革”作为中国宪法的“紧箍咒”,其理论上的失误与可预见的实践后果都是相当严重的。环环相扣,“中国式根本法”的第三点规定是不高于(实际上是低于)全国人大。因此,在翟小波这里宪法就有了三重“紧箍咒”:政治纲领、改革、全国人大。仔细辨认,实际上“政治纲领”和“改革”的决策形态就是“党的领导”,只是翟小波在书稿中竭力回避“党的领导”的提法,最接近的提法就是“主导政治力量”。

  
  翟小波在反对从“改革宪法”走向“宪政宪法”时所提供的理由居然是政治改革还没有完成——这种理由的背后根本的是轻视1982宪法的整体规范秩序,这与其在书稿中一再标榜的“认真对待1982宪法”的理论初衷之间存在严重的精神性冲突。他一方面告诫人们认真对待宪法文本乃至于宪法历史,另一方面又以缺乏规范内容的“改革”之名斩断现行宪法的规范根基。这种自相矛盾的背后包含的正是他对现行宪法整体结构的不满意和对其中具体规范内容的轻慢。他想保守住的并非1982宪法,而是其心目中的“理想宪法”。这种将“改革意志”置于宪法之上的做法,这种在“理想宪法”出现之前将政治改革视为一切行为之正当性基础的做法,难道不是一种“宪法革命”的内在激情使然?


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