论行政惯例的背景、价值与现状
温泽彬
【摘要】惯例是在法规则与经验法则关系下的一个具体问题。法律规则作为理性的产物，面对社会经验时总有不少无奈与不足，这恰恰是行政惯例生成的内在动因。伴随着行政法理念的变迁，行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用，体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。但在行政法治理念之下，坚持在规则前提下的行政法学研究，仍然是行政法学的基本方法与立场。
【关键词】法规则；经验规则；行政法源；行政惯例
【全文】
一、规则与经验之间的惯例
马克斯·韦伯认为：“惯例为一种特定的行为，虽然存在着某一种影响，但是并不是由于任何有形的或心理的强迫，而且至少在正常的情况下，甚至也不是直接由于构成行为者特殊‘环境’的某些人仅仅是赞同或不赞同的反应。”[1]这是从社会学视角来理解惯例，它是一个行为重复地进行并为人们所认同、遵守，从而构成某个群体一种稳定的行为模式。在法学理论领域，惯例被视为穿行于规则与经验之间的特定的社会经验表现形式。法理学在探讨法规则与经验法则关系时，涉及惯例的问题就是，法除了正式规则之外，是否还应吸纳作为经验的惯例。在法学理论上，如何界定法的范围，法是否应包含正式规则之外的经验规则，决定了惯例在法规则中的地位。
惯例可否纳入广义的法规范范围，不同理论学派素有争论。近代的分析法学派即强调正式规则，排斥其它一切经验规则。以分析法学派创始者奥斯汀为例，在其法理学框架内，任何一种法律或规则就是一个命令，这种命令包含了一种希望和一种恶，包含了责任、制裁和义务的含义。[2]道德、习惯、惯例等排除在法的范畴之外，不具有法规则的地位，任何不成规则的法都不具有意义或效力。新分析法学派的代表哈特虽在《法律的概念》中对奥斯汀的理论进行了大规模的修正，对于奥斯汀的法律命令说，哈特予以否定并以法律规则论取而代之，但对于奥斯汀科学法理学的范围，哈特还是予以坚持。[3]
分析法学派的早期观点，遭受了其它学派的强烈批判。在19世纪下半叶，历史法学对分析法学提出质疑，指出若习惯应该被排除在法律之外，还是真正的民族法律的精神吗？法律是靠政治权力推行，还是靠法律背后的社会力量？在此基础上，历史法学阐明了习惯作为法的特定意义。梅因等人也对奥斯汀“独立政治社会起源于习惯性服从”的言说进行了批判。此后，习惯不再简单地被排斥在法律之外了。
20世纪70年代批判法学运动，对几乎所有的传统法学进行了诘难，再次对传统上不可侵犯的法律规范和法律原则展开创造性的和多学科的攻击。[4]在这一背景下，我们注意到，分析法学派的一些代表人物虽仍在坚持其正统精神，但在如何对待法规则之外的惯例问题上，很显然作出了较大修正。正如其代表性人物麦考密克所坦白的：“作为制度事实的规则不是法律的全部，一些社会习惯可能与制定法一起发挥着作用。”[5]他还提出法学家应回答有关法律的存在、它在社会中的活动方式以及法律与社会之间的关系等问题。[6]可见，习惯、惯例已经在分析法理学的范围中重新夺回一席之地。
