在宪法学理论研究中使用文本分析时须注意以下几方面的问题:其一是文字下面真实的历史事件和斗争,正是这些斗争才在文字上催生出了“自由”、“平等”等词汇;其二是隐藏在文字下面的历史的丑恶一面。这些事件发生的年代是宪法起草者生活的时代,也是他们努力寻求通过文本宪法试图让这类事情“永不”再发生的动力。其三,符号学意义上的词汇含义的不确定性也必须注意到。相同词语在不同的脉络和场景中的含义并不相同。这些都是在利用文本分析的过程中须谨记的。
文本主义分析方法还体现在宪法解释和司法推理过程中,被作为一种宪法解释方法而使用。在美国,文本主义者(textualist)被界定为“那些对宪法文本和结构给予首重,并经常怀疑法官决定集体意图的能力的原旨主义者。” 文本主义(textualism)方法是美国法官欧文·罗伯特在1936年的United State v. Butler一案中界定的,也叫做“严格解释主义者”(strict constructionist)。这一派在宪法解释和司法推理过程中将宪法文本作为基础权威。他们认为,一方面法官的功能就是给予宪法和法律以效力;另一方面宪法或者法律中的文字(words)构成了对其含义的最好指导。正是将这一点牢记于心,大法官法兰克福特提出了著名的指导制定法解释的三步理论,即①读法条;②读法条;③读法条。[21]读法条也同样适用于宪法结实。文本分析的困难表现在疑难案件中。什么是容易案件(easy case)?什么是疑难案件(hard case)?如何决定所遇到的案件是容易案件还是疑难案件?疑难案件通常因文字的模糊和摸棱两可而起,通常有四种情形:
第一,如果一个词汇可以有两个或者两个以上的含义,或者摸棱两可时,这个案件就是疑难案件。例如,宪法规定“公民在法律面前一律平等”,其中“法律面前平等”这一词组就不清楚。宪法中有许多这样的词组,例如,自由、住宅、通信、人格尊严等。这类词组不意味着僵化,某种程度上是制宪者或者立法者有意为之,目的是让这些词组能够成长去阻止一定的罪恶,解决制宪或者立法之初没有也无法预见到的情况和问题,故有人认为这类不确定的法律概念是“自由法律秩序中怪异的蛋”。在此情形下,基于对宪法简单地阅读是找不出问题答案的,除了单独依靠文本以外,法官可以使用解释共同体所承认的其他解释工具。
第二,当在一个案件中所适用的宪法条文的语言在表面上很清晰,但结果却与规则目的不一致时,这个案件就是疑难案件。在此类案件中,词汇的普通含义与使用这一词汇的理由之间形成一种紧张,该问题通常是由于拙劣的起草技术使列举的目的与法律措辞相矛盾而引起的。这方面比较著名的是美国宪法第13条修正案。该条规定:合众国境内或属合众国管辖区域内,不准有奴隶制或强迫劳役制的存在。但用以惩罚被判决为犯罪者,不在此限。这些修正案是南北战争之后起草和通过的,是为了给予以前的奴隶以充分的法律保护,其立法目的是与第14条、第15条修正案一起取消奴隶制。。然而,如果仅从文字上阅读的话,奴隶制似乎不是一种制度,而是一种犯罪惩罚方法。
第三,当法官发现宪法条款的含义很清楚,但却感到该条款不能依照它自身来解释,而是应该与宪法的其他条款相平衡,这个案件就是疑难案件。例如,宪法规定“言论自由”,但是这一权利应与禁止违法诽谤相平衡;每一个人都有平等保护的权利,但该权利应与保护历史的弱势群体相平衡;每一个人都享有基本权利,但这些权利应与立法机关的限制相平衡。在此情况下,宪法自身要求法院去平衡文本的各部分利益,并且寻求一定的比例与协调这些不同利益。
第四,由于矛盾的文本随处可以发现,当法官求助于这些条款时,争议中的文本其他条款却并支持这一决定,这类案件也是疑难案件。从某种程度上说,总是有矛盾的文本,但却并无规则告诉我们哪一个应给予优先适用。当宪法解释要求平衡宪法各部分时,如果宪法所要求的已经在文本中很清楚地写明,法官就没有权力去援引宪法的其他部分来缩小应该引用的文本的范围。[22]
五、评价
作为一种技术和研究方法,宪法文本分析的前提是一国宪法秩序比较稳定,宪法的公信力较大。如果一国社会转型急遽,或者社会政治秩序动荡,则宪法文本分析的理论和实践效力是会打折扣的。战争的时候法律会走开,宪法也如此,非常状态之下是宪法秩序的中止,处于战争、动乱、革命状态之下的宪法文本分析在理论和实践中是没有生命力的。这涉及到法律和法院在武力面前的局限。对此,西赛罗有言:“战乱之时,法律失语”。[23]伯克在《法国大革命沉思录》中也说过:“法律在武力面前只能保持沉默,法院连同其再也维持不了的和平一样归于失败”。[24]故尔宪法文本分析也有自身限度与利弊。