3. 违法阻却、责任阻却事由。即足以排除行为的违法性、可罚性和有责性的事实。笔者认为,应该对这类事实进行严格证明,这类事实主要包括两个方面。其一,根据我国《刑法》的规定,这类事实主要有正当防卫、紧急避险、职务行为以及意外事故等。其二,根据我国《刑事诉讼法》的规定,主要是依据该法第15条的规定,对于犯罪已过追诉时效期限、经特赦令免除刑罚、依照刑法告诉才处理的犯罪而没有告诉或撤回告诉、犯罪嫌疑人被告人死亡等情形之一,排除行为可罚性;对于情节轻微、危害不大,不认为是犯罪的,自然排除有责性。对于行为人因年龄、精神状况等事由不具刑事责任能力的证明事由,可排除有责性。
(二)自由证明的范围
理论上亦称之为自由事实,可予以自由证明。主要包括:在严格事实与自由事实两分法条件下,除了上述严格事实以外的要证事实均可归为自由事实。在制度上具体体现在以下两个方面。
1. 程序法事实。程序法事实一般仅具诉讼上的意义,因为不影响案件的实体处理结果,为自由事实。根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释等规定,主要有六个方面的内容。一是对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施的事实。二是有关回避的事实。三是关于诉讼程序的进行是否超越法定期限的事实。四是是否存在侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的事实。五是管辖等其他与程序的合法性有关的事实。六是犯人是否怀孕等与执行合法性有关的事实。
2. 酌定量刑情节。酌定量刑情节是指法律未有明确规定,从审判实践中总结出来的,对决定行为的社会危害程度和行为人的反社会性大小有一定影响的,由审判机关酌情考虑的主客观情况。酌定情节,也可分为酌定从严情节和酌定从宽情节。对于酌定从严情节,是严格事实还是自由事实,在理论界尚无定论。笔者认为,其主要是通过法官的自由裁量,由法官酌情、灵活掌握的,属于由法官“斟酌考虑”的范围。无论是酌定从严还是酌定从宽,都只要求自由证明即可。如犯罪动机、犯罪时的环境和条件、被告人的一贯表现、认罪态度等等。
(三)特殊情形下严格证明与自由证明范围的界定
由于案件情况十分复杂,严格事实与自由事实也具有不确定性,同样的事实在这个案件中属于严格事实,在另一个案件中却可能属于自由事实。有时候,严格事实和自由事实之间还会在一定的条件下相互进行转换。因此,在构建我国刑事诉讼的严格证明与自由证明规则时,对于严格事实和自由事实的划分不能绝对化。笔者认为,至少在以下几种情况下,要根据原则进行灵活掌握。其一,在一般情况下,适用简易程序审理的案件的证明只要经自由证明即可,没有必要经严格证明。当然,在适用简易程序中,如果出现了被告人对指控事实提出异议等可能影响实体处断的法定情形,而由简易程序转化为普通程序,那么相应地也应按照严格证明与自由证明规则,分别予以适用。其二,对自白任意性基础事实的证明应分情况区别对待。如果被告人未就其自白任意性提出异议时,无须经严格的证明;而在提出其自白并非出于任意性时,对自白任意性基础事实的证明还是要根据自白的内容有所区别。自白对于被告人不仅具有重要的程序意义,对定罪量刑更具极为重要的意义,且自白直接关系到审判结果的,应实行严格证明;对于其中的一些程序法事实,则可列入自由事实范围。其三,对于间接事实的证明,应适用严格证明。此外,对于需要证明的法律法规,可依其在诉讼中的作用和意义来决定严格证明或是自由证明。如该法律法规在证明中涉及对被告人定罪量刑的,应适用严格证明;而该法律法规不影响定罪量刑的,则适用自由证明即可。
