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法学形态考(上)

  
  以上分析,证明法学的形成,必须具备一些基本的条件(形成要素),如果没有这些条件,即使有了法典,有了法哲学,也不可能产生法学。另一方面,以上世界各国的历史发展也证明,法学形态是非常丰富的,在具备了一些法学形态的基本要素的前提下,由于各国和各个地区的其他经济和文化条件的不同,可以产生许许多多形态各异的法学。[32]

  
  那么,中国古代的情况如何呢?

【作者简介】
何勤华,华东政法大学法律史研究中心教授,外国法制史专业博士生导师。
【注释】①沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第2143页。 
②陈顾远:《中国法制史》,商务印书馆1934年版,第42页、43页。 
③梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,上海人民出版社1991年版,第286页。 
④张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第233页。 
⑤同④引张中秋书,第234页。 
⑥⑦参阅何勤华:《“汉语法学”一词的起源及其流变》,《中国社会科学》1996年第6期。 
⑧这一点区别于其他人文科学形态,如哲学、文学、美学等。因为法律是强制性的社会规范,它被作用于人们的行为,而法条注释(在判例法国家是判例及其原则的注释)是使法律规范有效地作用于人们之行为方式的必不可少的手段,因此,作为研究法律之学问的法学,必须有法条注释这一部分,它是判断有否法学的必备要素。 
⑨三分说,是指法学体系由理论法学、部门法学和技术法学(如法医学等)三大部分组成;五分说,是指将法学体系分为五个分支;法哲学、法史学、部门法学、国际法学、技术法学;七分说,则是将法学体系分为理论法学、宪法行政法学、民商法学、刑事法学、诉讼法学、国际法学和技术法学七个部分。由于这三种理论的倡导者人数较多,这里就不再一一列举。读者可参阅当时各主要的法学杂志。 
⑩余先予、何勤华:《大众法学常识》,上海社会科学院出版社1987年版,第59页。 
⑾翦伯赞主编:《中外历史年表》,中华书局1961年版,第1页。 
⑿JohnH.Wigmore,APanoramaoftheWorld''sLegalSystems,Vol 
I.P.12.WestPublishingCompany,1928。 
⒀Ibid,P.13。 
⒁Ibid,P.17。 
⒂Ibid,P.18。古代埃及的法典虽然没有留传下来,但国外学者的研究表明,国王颁布的法典和法令是存在的。我国有些学者提出的“埃及没有制定和公布成文法”(见古棣、周英著《法和法学发生学》第372页,中国人民大学出版社1990年版)的观点是不能成立的。 
⒃S.HaleyAllen,TheEvolutionofGovernmentsandLaws,Vol 
I.P.133.PrincetonUniversityPress,1922。 
⒄JohnH.Wigmore,APanoramaoftheWorld''sLegalSystems,VolI.P.32。 
⒅Ibid,13。 
⒆据美国学者威格摩尔的叙述,在古代埃及,曾出现过法哲学思想,如关于司法正义的观点等。见JohnH.Wigmore,APanorama 
oftheWorld''sLegalSystems,VolI.PP.13~17。 
⒇《外国法制史资料选编》上册,北京大学出版社1982年版,第18页。 
(21)同前引⒇书,第20页。 
(22)同前引⒇书,第35页。 
(23)日本学者平野秩夫于1969~1970年间,在名古屋大学的《法政论集》第45~50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文,内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。 
(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科尔斯基编、日知译:《古代世界史》,中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行,第83页。 
(25)林榕年主编:《外国法制史新编》第121页,群众出版社1994年版。 
(26)参见前引⒂古棣、周英书,第378页。 
(27)关于古代希腊没有产生法学的原因,详细请参阅何勤华:《西方法学史》第1章,中国政法大学出版社1996年版。 
(28)同上书,第2章第1节。 
(29)关于中世纪英国法学的详细情况,请参阅上引书,第6章。 
(30)参阅上引书,第3章第3节;伯尔曼(H.J.Berman)著、贺卫方等译:《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章,中国大百科全书出版社1993年版。 
(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况,请参阅高鸿钧:《伊斯兰法及主要流派》,《外国法译评》1996年第1期;吴云贵:《伊斯兰教法概略》,中国社会科学出版社1993年版。 
(32)在古代和中世纪,存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本,已经存在比较系统的法典(如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等),有法典注释学(其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书),也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此,虽然日本古代没有出现“法学”之名,但已存在“法学”之实。 


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