【注释】一是最小限度从属形式,认为只要正犯的行为符合构成要件的该当性就够了,即使缺乏违法性及有责任,也成立共犯。二是限制从属形式,认为正犯的行为具备构成要件的该当性和违法性,即使正犯缺乏有责性,共犯也能成立。三是极端从属形式,认为正犯的行为必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性,共犯始能成立。四是夸张的从属形式,认为正犯的行为除具备构成要件该当性、违法性与有责性外,正犯本身还须具备可罚性,共犯才能成立。
例如,德国现行《
刑法》第
28条第1款规定:“共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时,依第
49条减轻其刑。”第2款规定:“法律对于特别的个人本身要素致刑有加重、减轻或免除加以规定时,该规定仅适用于具有该要素之参与者(正犯或共犯)。”《日本
刑法》第
65条第1款规定:“加功于因犯人身分构成之犯罪行为时,虽无该身份,仍以共犯论。”第2款规定:“因身分致刑有轻重时,无身份者科通常之刑。”我国台湾地区现行
刑法第
31条第1款规定:“因身分或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆、帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论。”第2款规定:“因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者,其无特定关系之人,仍科通常之刑。”
这里的组织指的是在共同犯罪中的分工意义上的组织、指挥行为,与
刑法分则中已被规定为某种罪名的实行犯的组织行为含义不同。例如,《
刑法》第
294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪,第
300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,第
317条规定的组织越狱罪,第
358条组织卖淫罪等等中的组织行为,因立法规定转化为实行行为。
【参考文献】{1}狄世深.
刑法中身份论(M).北京:北京大学出版社,2005.
{2}(日)大谷实.
刑法总论(M).黎宏.北京:法律出版社,2003.
{3}(日)福田平,大塚仁.日本
刑法总则讲义(M).沈阳:辽宁出版社,1986.
{4}(日)野村稔.
刑法总论(M).北京:法律出版社,2001.
{5}(日)西田典之.日本
刑法总论(M).刘明祥,王昭武.北京:中国人民大学出版社,2007.
{6}赵秉志.共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角(J).中国法学,2004,(1).
{7}陈兴良.共同犯罪论(第二版)(M).北京:中国人民大学出版社,2006.
{8}杜国强.身份犯研究(M).武汉:武汉大学出版社,2005.
{9}马克昌.犯罪通论(M).武汉:武汉大学出版社,1999.
{10}何秉松.
刑法教科书(M).北京:中国法制出版社,1995.
{11}赵秉志.犯罪主体论(M).北京:中国人民大学出版社,1989.
{12}张明楷.外国刑法纲要(M).北京:清华大学出版社,1999.
{13}陈家林.试论正犯的两个问题(J).现代法学,2005,(2).
{14}柯耀程.变动中的
刑法思想(M).北京:中国政法大学出版社,2003.
{15}何荣功.共犯的分类与解释论纲(J).法学评论,2005,(3).
{16}大谷实.日本
刑法中的正犯与共犯的区别——与中国
刑法中的“共同犯罪”相比较(J).法学评论,2002,(6).
{17}陈兴良共同犯罪论(J).现代法学,2001,(3).
{18}王发强.内外勾结的受贿罪的共犯是否被取消(J).人民司法,1998,(9).
{19}张明楷.
刑法分则的解释原理(M).北京:中国人民大学出版社,2004..
{20}(苏)A.H.特拉伊宁.犯罪构成的一般学说(M).北京:中国人民大学出版社,.1958.
{21}杨兴培,何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯(J).法学,2001,(12).
{22}赵廷光.中国
刑法原理(各论卷)(M).武汉大学出版社,1992.
{23}李邦友.评“非国家工作人员不能构成受贿罪的共犯”(J).法学评论,2002,(3).
{24}叶高峰.共同犯罪理论及其运用(M).郑州:河南人民出版社,1990.
{25}李光灿,等.论共同犯罪(M).北京:中国政法大学出版社,1987.
{26}周红梅.职务犯罪中的共同犯罪(J).法律科学,1991,(4).
{27}王作富,庄劲.共同犯罪与构成身份新论(J).人民检察,2003,(11).
{28}阎二鹏.共犯与身份(M).北京:中国检察出版社,2007.
{29}(日)团藤重光.注释
刑法总则(3)(M).东京:有斐阁,1981.
{30}余振华.共犯与身份之比较考察(M)//共犯与身份.台北:学林文化事业有限公司,2001.
{31}李成.“索贿”若干问题研究(J).人民检察,2003,(1).