综合说试图折衷主观说与客观说,但要么是以主观说为主而辅以客观说,要么是以客观说为主而辅以主观说,难以避免二种学说的缺陷,也不能提出区分正犯与共犯的完整标准。
犯罪事实支配说为德国刑法学界界定正犯与共犯的通说,其中的代表人物是罗克辛(Roxin),依其见解,正犯系具体犯罪事实的核心角色,此一核心角色系借由犯罪事实支配要素、特别义务之侵害及亲手实施建构而成。对于故意犯而言,犯罪事实支配主要由三个主要支柱建构而成:(1)行为支配,其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言,详言之,任何犯罪行为的实现,必然有行为支配存在,特别在判断参与者仅有一人时,更为明显,如有数人时,则对于实现构成要件之人,必定具备有行为支配存在。(2)意思支配,主要系作为认定间接正犯之标准,亦即如参与者具有纵向的前后关系存在时,对于幕后者的参与形态,必须透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者,幕后之人即具有意思支配,而成为间接正犯。(3)功能性支配,该标准主要系为认定共同正犯之犯罪事实支配之共同性,亦即多数参与者间,具有对等的横向参与关系,如功能性支配确立,则所有参与者,皆为共同正犯。共犯系相对于正犯之次要概念,其对于犯罪事实并不具有支配性、不具特别义务,且非亲手为构成要件之行为者。即正犯者系犯罪事实的核心角色,也就是对犯罪事实之发生、其历程及结果具有支配之人,而共犯则为犯罪事实之边缘角色。{14}164—165
行为支配理论以犯罪构成要件为基础,综合客观事实、主观心态及行为人在共同所起的功能性作用,较全面地阐述了正犯、间接正犯、共同正犯等共犯现象的理论根据,适当地扩大了正犯的处罚范围,较其他学说为优。
在我国刑法规定中,共犯人的刑事责任大小依照主犯、从犯、胁从犯的体系来解决。虽然
刑法分则原则上也规定了单独实行犯的既遂形态,但共犯性质如何认定?是依照主犯性质定罪,还是依照正犯性质定罪,或者是分别定罪,法律没有规定。
刑法理论界基于主客观相一致的原则,认为共犯系犯罪共同的观念是理所当然的。我国《
刑法》第
25条直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在:对于共犯之本质的认识,采用犯罪共同说的立场,认为共犯之成立,不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为,并且其行为都有犯罪构成的该当性(当然,这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性)。同时,共犯之成立,要求各成员具有同样内容的犯罪故意,至于是直接故意还是间接故意在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪,被利用者与利用者也不形成共犯关系。倘若故意的内容不同,以贿赂为例,若一方有受贿故意,对方有行贿故意,也不构成共犯;以暴力侵害为例,一人有伤害故意,他人有杀害故意,彼此间亦无共犯关系,也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言,此为通说。{6}
但是,司法实践中,共同犯罪现象极其复杂,共犯的参与程度有深有浅,例如,部分犯罪人的超限行为,其他共犯人能否负责;参与心态千差万别,如目的犯中,有的有非法占有目的,有的则没有;完全按一罪处理,罪刑有时难免有失均衡。这些问题要求
刑法立法和理论进行更为深入和精细的研究。
对于共同犯罪的定罪与量刑,我国刑法以作用为主的分类体系与德、日等大陆法系以分工为主的分类体系到底优劣如何?这促使刑法学者对我国刑法关于共犯的分类进行新的思考和审视。何荣功博士认为,从罪刑关系的立场看,
刑法上主犯、从犯、胁从犯的概念重视的是对共同犯罪人刑事责任轻重的评价,而非侧重对行为性质的界定。但定罪是量刑的前提和基础,对行为人刑事责任轻重的评价必须以对行为人性质的认定为前提,跳过了对行为人的性质认定而径直对行为人刑事责任的轻重作规定,也难以符合罪刑关系的基本要求。因此,对我国共同犯罪人进行科学分类,确实仍需深入研究。{15}日本学者大谷实教授中肯地指出,中国刑法典中有关“共同犯罪”的规定,只能认为主犯、从犯的区别就在于各自在共同犯罪中所起的作用的不同。换言之,区别主犯、从犯及教唆犯,并不是以是否共同实施了实行行为为标准,而是根据其对于完成共同犯罪所起的实质性作用。这与其说是犯罪成立上的区别,倒不如说仅仅是处罚上的区别而已。日本
刑法把共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯(从犯),这是从犯罪的成立这一角度出发所作的规定。以罪刑法定主义的观点,只要首先存在实施了实行行为的正犯,才会构成犯罪,对行为人予以处罚也是以实行行为的存在为前提,因此,只有对该实行行为施加了影响才会构成犯罪。中国关于共同犯罪的规定中并没有实行行为即“正犯”这一概念。为了更能在共犯理论中体现罪刑法定主义原则,很有必要引入正犯的概念。{16}
陈兴良教授在对中外
刑法关于共同犯罪的比较研究中,提倡正犯与共犯的分类体系,并认为,区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要件行为的故意,客观上具有该当构成要件的行为,就应当认为是正犯,否则就是共犯。{17}但根据此说,在身份犯的情况下,利用有故意无身份的理论工具可能导致放纵犯罪。陈家林博士依据我国刑法对教唆犯的规定,认为我国在划分共犯时,采用的是混合分类法,即同时采用分工分类与作用分类方法,而以作用分类法为主。这样,我国刑法中的共犯可以分为两类:第一类,以分工为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆犯;第二类,以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。因此,在我国,正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为,并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯,但却无一一对应关系,而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性,也充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩。{13}笔者认为,这是对我国共犯分类及定性的一种独到见解,对于共犯依照什么罪名确定刑事责任确有助益。同时还认为,我国刑法不但对教唆犯有明确规定,对于实行犯、组织犯、帮助犯的规定,并不是理论上的推理,同样有法律上的依据。例如,我国《
刑法》分则各具体犯罪都是单独实行犯即正犯的规定,《
刑法》总则第
13条犯罪定义规定的一切危害行为也是指类型化的实行行为。《
刑法》第
26条关于主犯的规定中,规定了组织犯,就是组织指挥实行犯罪的情况。组织犯应视为按照分工分类的形式。第27条规定的从犯包括在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的情况,包括起次要作用的实行犯和帮助犯,这一点与大陆法系国家从犯仅指帮助犯的情况不同。可见,实行犯(正犯)、组织犯、教唆犯、帮助犯是我国刑法对共同犯罪按照分工标准所作的四种分类,按与法益侵害联系的紧密程度排列,其顺序应为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。后三者可合称为我国刑法中狭义的共犯。以共同行为中居于支配地位的实行行为即正犯给共同犯罪定性,以共犯的作用体系中的主犯、从犯、胁从犯确定各共犯人的刑事责任大小,既能保证共犯定罪的科学性,又能解决起主要作用者受到应有的严惩的责任问题。