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地役权

  
  2.从属性。一方面,地役权不能与需役地分离与单独转让,它必须随着需役地的所有权或使用权转移而一同转移。需役地所有人或使用不得保留需役地所有权或使用权而单将地役权转让或保留地役权而单将所有权与使用权转让,也不得将需役地所有权或使用权与地役权分别让与不同的人。另一方面,地役权不得从需役地分离而成为其他权利的标的。如果在需役地上设定其他用益物权,则该用益物权人同时拥有地役权。[6]

  
  3.不可分性。地役权具有不可分性,即地役权存在于需役地和供役地的全部,不能分割为各个部分或仅仅以一部分而单独存在。地役权的不可分性实际上是其从属性的延伸,因为既然地役权从属于需役地的所有权和使用权,因此应当及于全部的需役地之上而不能及于需役地的某一部分。[7]另外,地役权的取得与丧失,均为全部的,不得被分割为两个以上的权利,也不得使其一部分消灭。

  
  4.主体复杂性。在理论上,地役权的主体是需役地所有人或使用权人和供役地所有人或使用权人。作为地役权主体的存在情形有:①需役地与供役地的不同所有人;②属于同一所有人而由不同的使用权人占有使用时,需役地与供役地的不同使用权人;③分属不同人所有的需役地与供役地各自的使用权人;④分属不同人所有的需役地的使用权人与供役地的所有人或需役地的所有人与供役地的使用权人。[8]

  
  二、地役权的取得

  
  地役权的取得,即地役权的发生,其原因可以基于法律行为,也可以基于法律行为以外的事实。[9]根据学界的归纳以及物权法草案的有关规定,笔者认为,地役权的取得情形可以大体分为约定和法定两种基本情形:

  
  (一)约定取得

  
  地役权的约定取得,是当事人之间以地役权设定合同来设定地役权。物权法草案规定,设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款:①当事人的姓名或者名称和住所;②供役地和需役地的位置;③利用目的和方法;④利用期限;⑤费用及其支付方式;⑥解决争议的办法。由于地役权属于独立的用益物权,依据不动产物权成立对公示的要求,地役权的设定应当办理登记,地役权自登记之日起生效。[10]

  
  (二)法定取得

  
  地役权的法定取得,是根据法律的规定而非当事人的约定来取得地役权。通常有下列几种情形:①因他物权设立而取得地役权。即在国有或集体所有的土地上,已有在供整块地使用的设施,如果在该土地的一部分设立使用权或承包经营权,而使用权人或承包经营权人有继续使用该设施的必要时,则使用权人或承包经营权人取得以使用该设施为内容的地役权。②因他物权分割而取得地役权。既存土地使用权或承包经营权的土地上,已有供整块土地使用的设施,如果使用权人或承包经营权人将其权利分割转让,而受让人有继续使用该设施的必要时,则受让人取得以使用该设施为内容的地役权。③时效取得。时效取得是各国民法普遍承认的的地役权取得的一种方法。[11]需役地人持续、公开、和平且表现地使用供役地达10年者,可以取得地役权。继续而公开使用供役地达一定期限的,可以取得地役权。[12]需要指出,地役权的时效取得必须具备严格的条件,即在供役地的使用状态上必须是持续、公开、和平、表现(表见);在供不应求役地的使用时间上必须达到一定期间。④继承取得。地役权可以因继承取得,继承取得地役权无需登记,而直接随同需役地一并移转,但其处分仍然需要以登记为前提。⑤习惯取得。在日本民法中,有的地役权还可以依习惯而取得,如除荫地役权即是依习惯而取得的。[13]


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