日本信息公开法第五条授予了行政机关对商业秘密、个人隐私与公共利益进行衡量的裁量权。行政机关在界定公共利益时，不需要给予广泛的理由，只要确实存在公共利益即可。如日本信息公开法第7条规定了行政机关首长依公益上的理由裁量公开的权力，“被请求公开的行政文件即使有记录不公开信息的，行政机关的首长认为在公益上存在特别的必要性时，可以向公开请求人公开该行政文件。”法院不能干涉该行政行为的具体裁量，除非行政机关并未进行行政裁量或者在裁量时存在明显不当。即便如此，法院也不应当代替行政机关作出裁量，而是将此裁量退回行政机关，法院自身不作该公共利益的考量。[25]美国在该种诉讼中，法院适用行政程序法所规定的实质性证据标准与专横、任性、滥用自由裁量权标准。[26]所谓的实质证据标准指法院对于政府信息公开，行政机关所依据的事实认定、法令解释、以及理由构成等，以全部的记录为审查的标的，进行实体的审查。行政记录的完整和充分变得十分重要，第七巡回上诉法院就曾经以行政记录不充分作出了对行政机关不利的判决。[27]同时法院判例认为，审查的基础仅仅限于诉讼前作出的行政记录。[28]专横、任性、滥用自由裁量权标准指如果行政机关在作出信息公开决定过程中，没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理联系，便构成专横、任性、滥用自由裁量权的一种表现。
笔者认为，采用公开诉讼与反公开诉讼的审查标准的二元结构在目前中国信息公开实施的现状下应是可行的策略。同时针对不同的问题即区分程序问题和实体，法院应当适用不同的审查标准。
(一)对程序问题的审查
其一，是否通知并书面征求了第三方意见。
《条例》第
23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见。”这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。我国没有如同日本一样信息公开法分为强制征求第三人意见和裁量征求第三人意见两种形式，对于公开后是否可能损害第三方合法权益的判断权完全由行政机关来行使，这显然是一个立法缺陷。其二，第三方是否同意公开。
《条例》规定行政机关征求第三人意见后：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。
《条例》第
24条规定了“申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。”即行政机关依申请的答复期限不包括征求第三人意见所需期限。而条例中也没有规定对征求第三人意见的期限。可见目前
《条例》在程序规定上存在模糊和空白地带。在行政机关对实体的裁量往往要表示尊重的情况下，采用更严格的程序要求和审查标准能一定程度上弥补实体裁量难以审查的局限性。因而，笔者建议在通过解释完善现行信息公开条例对通知第三人程序的基础之上，法院在诉讼中对程序审查应坚持一种相对于实体审查更为严格的审查标准。
(二)对实体问题的审查
信息公开行为还可以分为依法的公开行为和依裁量的公开行为。这种分类在世界上很多国家都存在。依法的公开行为指不存在任何法定豁免公开情况的存在以至行政机关有法定义务公开政府信息，而依裁量的公开行为是指尽管政府信息属于法定豁免公开范围，但行政机关可以在第三人的商业秘密、个人隐私权与社会公共利益之间进行衡量并作出是否公开的行为。就反公开诉讼而言，实体审查实际上在于对行政机关的这种裁量行为进行审查。政府信息公开法律关系有关的第三方相对人是否以及在多大范围内可以享受政府信息公开法律规范的保护，其确定标准主要取决于具有第三人保护目的的法律规范和冲突利益—政府信息公开请求权人的利益之间的权衡。[29]反信息公开行政诉讼的争议焦点主要集中于信息是否涉及商业秘密、个人隐私，如果不公开是否可能对公共利益造成重大影响，因此，实体审查的内容应当以此为重点。我国政府信息公开条例第十四条也授予了行政机关是否公开政府信息的裁量权，“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”但条例并没有确定对于反公开诉讼的审查标准，因而只能求助于
行政诉讼法。依据我国行政诉讼法第54条规定，法院既可以对事实即主要证据是否充分进行审查，也可以对行政机关是否滥用职权进行审查。笔者认为，基于信息公开条例对审查标准的缺位以及我国法院并无司法造法的功能，现行法律对公开诉讼与反公开诉讼在文本上采用了同一的标准。这种审查标准的一元结构并不能适应目前信息公开实施不力的困境。尽管第三人权益的保护不容忽视，但第三人异议制度的存在空间首先来源于政府信息公开制度，而政府信息公开制度的根本目的仍然在于 “为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。目前信息公开制度实施的首要解决问题在于如何促进信息公开和透明政府的建设，公开诉讼与反公开诉讼的审查标准的二元结构在目前信息公开的现状下应是可行的策略，亦即对反公开诉讼的实体审查标准宜仿美国采用尊重行政机关的宽松审查标准。
