概括起来，大多数国家的信息公开法在应申请公开过程中针对第三人的商业秘密和隐私权规定的行政保护机制包括两个阶段：一是第三人的相关信息应予以保护的情况下，行政机关在作出公开决定之前，应将拟公开的政府信息以书面方式告知第三人，给予其提出意见的机会；二是行政机关作出决定后，应以书面方式将公开决定的内容和理由以及公开决定的实施日通知提出反对意见的第三人。反公开诉讼针对的是何种行为呢？笔者认为并非上述两种行为。这是因为：1，第一阶段的行为仅仅是一个告知行为，行政决定尚未形成，此时起诉启动并不适格。首先行政法上有一个成熟原则，始于美国，是指“法院在行政机关走完全部过程作出最后决定以前，通常不加干涉。”也就是说，“要以最后决定作为司法审查成熟的标准”[18]；其次我国行政诉讼法《若干解释》把“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外；最后穷尽救济原则也必须予以考量。充分利用行政救济的便利、经济和高效的优势，行政救济在一些情况下是司法救济的前置程序；2，第二阶段的通知应属于事实行为，其并非一个独立的产生法律效果的行为，实质上依附于之前作出公开决定的行为。问题的关键最后聚焦到行政机关作出公开决定的行为的性质上。行政机关作出公开决定的行为包括两种类型：1，第一种类型是行政机关主动公开政府信息的行为。有学者认为，在行政法学上，行政行为应当具备处分性、公权力性、个别性、行政主体性、对外性五项特征。在政府信息公开活动中，行政机关主动公开的活动方式大多属于事实行为范畴。[19]
《条例》第
9条规定了四种行政机关应当主动公开的类型，关于行政机关主动公开的规定中，有的属于接受公民政治监督的范畴，例如国民经济和社会发展规划、财政预算决算报告；有的属于单行法律规定的事项，例如行政许可的事项及其办理情况、政府集中采购项目等事项等等。这些事项是不以发生法律效果为目的而属于事实行为。同时，如果将行政机关主动公开的行为视为事实行为将面临着第三人救济上的困境。一是我国行政诉讼法仅仅将具体行政行为纳入法院受理的范围，而具体行政行为显然将事实行为排除在外，因而第三人甚至对政府信息主动公开行为不服的其他主体都无法对此提起行政复议和行政诉讼；二是尽管我国国家赔偿法赋予了公民在其合法权益受到行政机关的事实行为侵犯时有取得赔偿的权利，但该法第三条和第四条仅仅限于对公民人身权和财产权的赔偿救济。因而，这使得第三人在信息公开中的公法救济渠道被堵塞了；2，第二种类型比较常见，属于行政机关依申请而公开的行为。许多国家的反公开诉讼法律规范也主要针对这种情况。盐也宏教授认为在这种情况下，对于公开请求等的行政机关的首长的决定，具有作为行政处分的性质，救济措施也是与行政处分相对应的制度，关于这一点不存在异议。[20]美国法院在司法实践中也将之作为行政行为而适用行政程序法。行政行为的概念本身充满争议，特别是行政方式越来越多样化，传统的行政行为理论受到巨大的冲击，加上政府信息公开决定的行为本身富有特殊性，这使得政府信息公开决定的性质变得扑朔迷离。笔者认为，尽管政府信息公开决定本身似乎不具有外部效果，即不能产生、变更和消灭行政法上的权利义务关系，但信息公开行为实际上在于确保知情权的实现以及政府信息公开义务的履行，行为本身已经包含了权力义务关系的实现，故定位于行政行为较为适宜。值得注意的是，在存在客观诉讼的情况下，行政机关依申请而作出信息公开决定的行为也具有同样的性质。
四 诉讼的审查标准
审查标准同样是非常关键的问题。因不同的政府信息公开行为，法院的审查标准并不相同。特别是案件审理经常关系到商业秘密、个人隐私的保护和公民知情权的利益权衡问题，情况亦非常复杂。
在美国由申请人提起的信息公开诉讼中，由于美国立法者高度肯定人民受FOIA的信息公开请求权，因此FOIA规定法院应采取重新审查标准（De Novo Review）。亦即法院无须尊重行政机关就案件的判断，不必以行政机关的处分及相关案卷作为审理的依据，重新依据情报自由法自行作出判断。在美国反情报自由法的诉讼中，上诉法院的判例不一致，有的认为应当与政府信息公开一样适用重新审理的标准，即完全不顾行政机关对事实的认定，独立的用法院的判断代替行政机关的判断。但大多数法院不赞成情报自由法的诉讼和反情报自由法的诉讼适用相同的审查标准。因为反情报自由法的诉讼的法律根据不是情报自由法，而是行政程序法。[21]法院不能要求行政机关的行政行为是唯一正确的，而只要判断该决定属于众多合理选择中的一个即可。这主要是由于政府信息公开涉及的大多是是否保密的问题。对于这类问题，行政机关具有专业性的优势。换言之，重新审查标准只是信息自由法“反向”诉讼审查的一个例外。在克莱斯勒案中，联邦最高法院于该判决最后阐明了法院对第三人异议诉讼的审查范围，“重新审查标准在通常情形下并非必要” [22]，由此可认为联邦最高法院似认定在依据联邦行政程序法所为之第三人异议诉讼中，法院应仅仅依据行政机关就案件作出的行政记录并采用“专断与反复无常”的标准进行审查。在CAN Fin. Corp. v. Donovan一案中，联邦华盛顿特区巡回上诉法院即对“下级法院拒绝第三人异议诉讼原告请求法院对该案件进行重新审理”予以确认。其认为仅当在行政机关的事实认定程序（factfinding procedures）有严重瑕疵时才有必要进行重新审查。[23]这种见解同时被第九巡回上诉法院采用，业已成为事务通常见解。[24]
