（三）侵犯著作权罪的排除犯罪性事由

　　在某些特殊情况下，虽然侵权行为在形式上属于《刑法》第二百一十七条所列举的行为，并且达到了最高人民法院规定的数额标准，但由于存在某种事由，不能将该行为认定为侵犯著作权罪。这种致使形式上符合侵犯著作权罪构成要件的行为不构成犯罪的原因，谓之侵犯著作权罪的排除犯罪性事由。笔者认为，在侵权者与被侵权者就作品的创作和使用存在合法有效的合同关系的情况下，对因违约而引起的侵权行为原则上应在民事责任的范围内解决，而不宜上升到刑事责任的高度。例如，在侵权人与版权人之间存在委托作品合同关系的情况下，不宜对侵权人按侵犯著作权罪定罪处罚，理由如下：

　　因法律知识的局限等方面的原因，人们在委托作品合同中既未约定作品的著作权归属，也未约定作品的具体使用方式的情形较为普遍。这就导致，一方面，受托人或者其继承人依《著作权法》第十七条的规定，享有委托作品的著作权；另一方面，基于使用的目的委托他人创作作品，通常给受托人支付了报酬的委托人，在作品的使用上缺乏明确的法律依据。现实生活中，一些委托人认为作品是自己出了钱请人创作的，自己可以随心所欲地使用作品，殊不知其行为侵犯了受托人的著作权（注：根据最高人民法院2002年公布的相关司法解释，在受托人享有著作权的情况下，委托人可依委托创作的特定目的使用作品，但不能随心所欲地使用作品）。如果委托人超出委托创作的特定目的，复制发行由受托人享有版权的作品，违法所得额达到《“两高”解释》规定的标准，那么，至少在形式上委托人的行为符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件，但是，不宜对这种行为以侵犯著作权罪予以处罚。这是因为，委托他人创作作品的人显然是要使用作品的，只是由于未在委托作品合同中明确约定作品的版权归属以及作品的具体使用方式，而《著作权法》在作品的版权归属问题上又作了向作者倾斜的规定，才使委托人处于不利的法律地位。这类侵权行为，究其实质，是由于委托作品合同的缺陷所造成的著作权纠纷，对这类著作权纠纷，应在民事责任的范围内解决，不应追究行为人的刑事责任。事实上，如果类似的纠纷发生在美国，那么，享有著作权（版权）的将是雇主（委托人）而不是作者（受托人）。美国的法律当然不适用于我国，不过，美国法律的不同规定，还是有助于我们认识到有必要将委托人的因侵权行为与需要严厉打击的盗版行为区分开来。此外，在委托作品合同关系中，当事人约定由委托人享有著作权的情况也是存在的，在委托人享有著作权的情况下，如果作者以营利为目的，未经委托人许可，复制发行由委托人享有著作权的作品，也可能在形式上符合《刑法》第二百一十七条所规定的犯罪构成要件。对作者的行为，同样不宜定罪处罚。

　　总之，在判定侵权行为的情节严重与否，实质上也是侵权行为是否构成犯罪的问题上，《“两高”解释》中的数额标准，提供了一个判断问题的基本尺度。但是不能对该解释中的数额标准作过于绝对的理解，亦即不能孤立地以数额定罪。一方面，违法所得额或违法经营额虽然未达到最高人民法院规定的数额标准，但确有其他严重情节，如造成严重的后果的，应当定罪处罚；另一方面，虽然违法所得额或者违法经营额已经达到最高人民法院规定的数额标准，但确有特殊原因的，如当事人之间存在委托作品合同关系的，可以认为，侵权行为并未达到《刑法》第二百一十七条所要求的严重程度，因而不定罪处罚。纵观《刑法》的全部规定，可以认为，情节严重与否的根本标准，是行为的社会危害性。虽然社会危害性是一个极为抽象的概念，但在合法有效的合同关系中，因违约而产生的侵权或者因合同约定不明而产生的侵权，其社会危害性显然小于一般的盗版行为。