【作者简介】
刘铁诚，中国人民大学2005年硕士研究生。
【注释】 “被害人承诺”，来自德文中的“Einwilligung des Verletzten”（冯军所著《被害人承诺的刑法涵义》一文中认为该德文的含义仅是“被害人承诺”。根据拉丁语系的语法结构、参考其他著作来看，疑为有误，应为“被害人承诺的行为”）。不同学者从不同角度看待“被害人承诺”，对其定义有着不尽相同的诠释。有学者认为，在法益主体对他人侵犯自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，由于该行为属于正当行为的一种，权利人同意的“侵犯”不能再称之为“侵犯”，该法益主体也不应再被称为“被害人”。否则在逻辑上是互相矛盾的。因此，用“权利人的同意”、“权利人的承诺”来表述更为准确。（参见：王政勋. 正当行为论. 北京：法律出版社，2000.6：436注释1 ； 冯军. 被害人承诺的刑法涵义. 刑法评论2002（1）：62注释1。）但同时也有学者认为，“关系人的同意”的概念是在行为是阻却构成要件该当性的、因而具有社会正常性的意义上使用的。而“被害人承诺”的行为则是客观上确实发生了损害结果或者具有损害可能性，具有实际的“被害人”，该当构成要件，但阻却行为的实质违法性。（参见：田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：340注释1）而且，德国刑法学者将被害人的承诺分为“合意”和“同意”, 分别代表阻却构成要件的被害人承诺和阻却违法性的被害人承诺, 故用“被害人的同意”恐与德国法上的“同意”发生混淆, 从而有不全面之嫌。（参见：黄京平，杜强. 被害人承诺成立要件的比较分析. 河南省政法管理干部学院学报2003（2）：81注释1）其中，后者的看法应该说更为妥当。而且在国内早期的著作中，“被害人同意”的行为的含义还包括“事前虽未得到其同意但事后却得到同意或被宽恕的行为”。（参见：王政勋. 正当行为论. 北京：法律出版社，2000.6：436）目前一般认为此种行为不属于“被害人承诺”的行为的研究范围，应当排除之。综上，考虑在国内的理论著作中“被害人承诺”已经成为约定俗成的用语，故本文依然沿用这一提法。
参见：冯军. 被害人承诺的刑法涵义. 刑法评论2002（1）：62。
参见：张明楷. 刑法格言的展开. 北京：法律出版社，1999.2:235
日本刑法典总则并没有直接把被害人承诺定为规定为违法阻却事由，但大塚仁等学者认为日本刑法典第35条后半段关于一般的正当化行为的规定包含了被害人的承诺。参见：［日］ 大塚仁. 刑法概说（总论）. 冯军译. 北京：中国人民大学出版社，2003：355。转自：田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：344。
限于篇幅，此段对各个国家和地区刑事立法的介绍只能相当简略。详见：王政勋. 正当行为论. 北京：法律出版社，2000.6：440~447 ；田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：341～350 ；
田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：370。
就人身自由和性自由的权利而言，经承诺的行为只有“侵害”之形而无妨害自由之实，笔者认为其自始不具备犯罪构成的积极要件，而不是作为犯罪构成消极要件意义上的正当化行为，故而在此处不予探讨。
参见：刘守芬，陈新旺. 被害人承诺研究. 法学论坛2003（18）：15；田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：385。
也有学者坚持认为安乐死的合法化依据在于“在一种特殊的境况中，生命权不可让渡的原则被打破了”。参见：黄京平，杜强. 被害人承诺成立要件的比较分析. 河南省政法管理干部学院学报2003（2）：82。
郭洁. 论被害人承诺的行为. 江苏工业学院学报2003（4）：27
［法］卡斯东·斯特法尼. 法国刑法总论精义. 北京：中国政法大学出版社. 1998：372。转自：王政勋. 正当行为论. 北京：法律出版社，2000.6：457。
参见：李海东. 刑法原理入门. 北京：法律出版社. 1998：91。转自：王政勋. 正当行为论. 北京：法律出版社，2000.6：458。
详见下文关于社会相当性的论述。
参见：刑法第二百四十六条第二款。
就笔者所得的材料来看，在此问题上学界的观点略有出入但大体相同，许多著作又只是一笔带过而已。参见：王政勋. 正当行为论. 北京：法律出版社，2000.6：458～459；黄京平，杜强. 被害人承诺成立要件的比较分析. 河南省政法管理干部学院学报2003（2）：83。
社会相当性理论最初是用来论证防卫行为的正当性的，后来逐渐扩大应用到整个正当化行为理论的某些方面中。我国学者一般持“行为不为刑事法所禁止”之观点（参见：黄京平，杜强. 被害人承诺成立要件的比较分析. 河南省政法管理干部学院学报2003(2)：86）。也有学者使用社会相当性理论来解释所有正当化行为的正当性来源（参见：陈兴良. 正当化事由研究. 法商研究2000(3)：26），但尚未能获得学界的普遍认同。此处引入该理论，意在于法政策说的基础上研究被害人承诺行为正当化的限制条件。
参见：黄丁全.社会相当性理论研究［J］.刑事法评论1999（5）：321
基于对社会相当性原理地位的不同认识，有学者认为目的正当也是行为具有社会相当性的必要条件（参见：陈兴良. 正当化事由研究. 法商研究2000(3)）。
详见：大塚仁著，冯军译. 刑法概说（总论）. 北京：中国人民大学出版社. 2003：356～358。转自：田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：395～396。
参见：陈兴良. 正当化事由研究. 法商研究2000(3)： 26；刘守芬，陈新旺. 被害人承诺研究. 法学论坛2003(18)：16；程宗璋. 试论刑法中的“正当行为”. 中华女子学院学报1998(3)：19。
高铭暄主编. 刑法学. 北京：北京大学出版社，1989：179。
陈兴良. 正当化事由研究. 法商研究2000(3)：26
这一层面包含着两个方面的问题：被害人的主体方面；被害人和加害人的主观方面。本应分开讨论，但这两点同时存在与允许、合意和邀请之中，离则两伤，故放在一起加以研究。
参见：蔡墩铭著、王世洲整理. 论刑法上的承诺. 中外法学1994（3）：63
田宏杰. 刑法中的正当化行为. 北京：中国检察出版社，2004.1：357。
这样说只是为了抽取利益放弃说和法律保护放弃说中的合理因素以便于理解，而并非表示对于此二种观点或（利益放弃与法律保护放弃相统一的）统一说的支持。参见：张明楷. 刑法格言的展开. 北京：法律出版社，1999.2：256。
精神病人的承诺能力是一个尚需要进一步研究的问题。不同类型的精神病的发病状态对于病人的承诺能力的影响似不宜沿用刑事责任能力的定论。
陈培峰. 刑法体系精义—犯罪论. 台北：台湾康德文化出版社，1998：391。
参见：郭理蓉. 被害人承诺与认识错误. 云南大学学报法学版2004（16）：86。
陈兴良.刑法哲学（修订二版）.北京：中国政法大学出版社，2000.5：35。
在我国，主观恶性——依前苏联的理论体系——集中体现在“罪过”这一概念上。在英美法系，则集中体现在“犯意”这一概念上。笔者在此处使用大陆法系中的“责任”一词，旨在强调主观恶性在有责性构成条件中的作用。
按照我国目前的犯罪构成理论，此处似也可不尽确切的表述为“被允许行为构成主观方面的要件，但因被害人之允许而使客体表现出被放弃或不被保护，而使客体要件缺失，导致不构成犯罪”。
一般认为被害人时候的同意或宽恕不能构成被害人承诺、不能使行为正当化，也正是出于这个理由。
此处之“恶”，笔者倾向于使用其在现代英美法系中的含义——“ （犯罪意图是）道德上的邪恶思想和法律上的犯罪思想的紧密结合”。参见：［英］特纳著，王国庆等译.肯尼刑法原理.华夏出版社1989年版：28。转自：陈兴良.刑法哲学（修订二版）.北京：中国政法大学出版社，2000.5：53。

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