因此,动机的正当性“应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握”。
(二)方式的正当性;结果的可接受性
不能以目的正当来证明手段的正当,这已经是社会的普遍观念。所以,被害人承诺之行为的手段也必须具有正当性、造成的后果也必须在适当的限度内。
方式和结果往往是密切联系着的。在哲学的意义上,二者是因与果的关系,不利的意外后果往往是非常的违规行为所导致。在法律的意义上,一方面,通常来讲,只有结果超出可以接受的限度时,行为才会进入公权力行使刑事司法权的视野,进而进入到评价行为方式是否正当的阶段。因为在广泛的社会共同生活中,人们利益的多样化使得权利行使方式的多样化、自由化成了必然的要求。只要不发生权利人和大众不欲发生的的后果,公权力完全没有必要介入其中;而另一方面,行为方式的正当经常可以赋予行为以正当性,使得即使造成了极为严重的不利后果,行为人也不会受
刑法的否定性评价。法治的根本意义,即在于使人们的权利义务关系明确化。在刑事法律关系的范畴内,法律把不为会导致不利后果的行为上升为义务,人们只要适当的履行法律为其预设的义务,就可以不受法律上的责难(罪刑法定)。如果行为人完全是按照法律、行业制度等规定的方式施行行为的,则其行为不存在违法性。这也正是导致受治疗者身体某部分乃至生命受到意外损害的正常医疗行为的正当化依据。
所以,对方式的评价和对结果的衡量,必须结合起来。
(三)法益的均衡性
对保护之法益与损害之法益进行综合判断,对于社会相当性的考察有着特殊的重要意义。事实上,对法益的衡量是判断所有“正当化行为”是否具有社会相当性进而具有正当性的普遍标准,而被害人承诺行为中的法益衡量并无本质不同,故而此处不再赘述。
应当指出的是,虽然作为社会伦理道德要求的“社会相当性”是社会历史的形成的、在某一特定的社会范围和历史条件下有着相对固定的内容,但是,因为社会生活是不断变动着的,所以社会相当性的观念实际上是以动态的、相对的立场来考量行为正当与否的。因而,对社会相当性的衡量不具有也不应具有不变的固定标准,而应是确定性和变动性的矛盾统一,需在具体个案中得以具体判断。
三、被害人主体特征、被害人和加害人的心理状态
出于区分阻却构成要件和阻却违法性的被害人承诺的考虑,德国学者格尔茨将被害人承诺区分为合意(Einverstandnis)和同意(Einwilligung)。其分类的意义在于:前者与行为的实质不法内容无关,仅排除其形式的类型性,即构成可罚行为构成要件相当的完成;后者则是由于被害人对其法益的保护权的放弃而阻却行为人所实施的具有构成要件相当性的行为所推定的违法性。虽然这种分法自上个世纪七十年代之后就遭到了尖锐的批评,但是在多数情况下,批评的矛头却只是指向这种分类方式所体现出的对于被害人承诺的本质的认识,在更大的程度上是构成要件该当性与违法性乃至犯罪构成论、法益等的理论争论在这一具体问题上的缩影。以往的理论研究侧重于对被害人承诺的正当化依据方面,如果仅从考量被害人的心理状态的角度出发,合意和同意的区分依然是有必要的。为区分不同的心理状态对能否成立合法的被害人承诺的意义,笔者拟模仿合意和同意的分法,提出被害人承诺的三种类型:邀请、合意和允许。邀请,是指“受害人”主动要求无“加害”意图的“加害人”实施“侵害”行为;在合意中,则“被害人”与“加害人”均存在希望某一“侵害”行为发生的动机;允许,即“被害人”被动的允许存在着“侵害”动机的“加害人”实施“侵害”行为。具体而言,三者间存在着如下的差异: