(二)侵害身体健康权的行为
比之承诺杀人的行为而言,受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚,则有
刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性,法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致,但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点,将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理,要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。
(三)侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究,认为其根本不构成犯罪,不属于被害人承诺的研究范围;后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的”以外“告诉才处理”,“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性,事前如果作出同意表示的,自然应以正当行为对待”。笔者认为,这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理,此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为(体现为猥亵、侮辱、诽谤等)的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失,其方法和手段不但有违于善良风俗,而且通常是为公众所知的,对于社会的风气有着极为不良的影响。因此,笔者主张,在处理侵害名誉权、人格权的行为时,应以不处罚为原则,但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序,则必须要予以处罚。
(四)侵害财产权利的行为
一般来讲,对于依法对其享有所有权的财产,所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上,权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制,如:所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显,如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权(如使用权等)。但这些限制都是民法意义上的,所产生的不利后果也一般由承诺人承担,对被承诺人不产生
刑法上的非难。也正是基于这个原因,一般认为,权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。
二、行为的社会相当性
被害人承诺的行为必须是具有社会相当性(sozialeAda~a~uanz)之行为。所谓社会相当行为,是指在历史形成的国民共同秩序内,应被排除于不法概念之外具有机能作用的、不脱逸于社会生活的行为。如果被害人承诺的行为所采取的方式或手段等不符合社会历史的形成的社会伦理道德要求,则为实质的违法行为,不能成为正当化行为。这是因为,虽然社会是不断发展着而非静态僵化的,如果法律对所有法益侵害的行为都一概加以禁止则可能会导致社会生活的停顿,但是,只有对人们的行动自由加以限制,方能保证社会化共同生活的正常进行。这就要求对法益侵害行为加以区分,将且只将具有机能作用的行为或是不得不放纵的行为排除于不法概念之外。