只有通过这一比较法方法才能辨别出各国立法上的差异与类似,这样在其基础上建立的欧洲家庭法原则将能够更为清晰。原则也许会以按美国模式为基础的重述方式出现,也可能以体系上精心制定的欧洲家庭法原则的方式出现,其依据的样板是国际统一私法协会的一九九四《国际商事合同原则》和朗道委员会(Lando Commission)的欧洲
合同法原则。与之类似做一个盘点与回顾(Bestandsaufnahme)使得详细阐述相同点并将类似处归为条理纳入体系进而从当下不同点出发的进一步发展成为可能。马提尼认为,欧洲家庭法重述不但能为欧洲法律体系的必要改变做好准备提供引导,还能影响这些变化本身。[38]
3.欧洲家庭法的用处
出于多种目的考虑欧洲家庭法的一般原则。首先,他们可以称为向国内法与国际法立法者提供灵感与启示的源泉。第二项功能是为欧洲家庭法起到一个替换性/补充性法律的作用,原则可以在有涉外因素的法律关系场合以及法院不能发现由冲突法指定的国内法的情况下适用。[39]由德.格鲁特提出的第三个功能是:[40]欧洲家庭法在国际法律关系中具有作为可选择的法律的功用以替代求助于国内法。一个跨国的家庭法律体系可以与那些已存在的或将出现的法律体系并列,留待当事人专门指定宣布其为他们法律关系的准据法。这一视角预设了这样的法院地法的冲突法允许在人法与家庭法的所有领域中进行法律选择。尽管当事人自治在国际家庭法上打下了基础,但仍然不能明确地得出在欧洲国际私法体系中自治已经赢得了主导优势,这一点与国际财产法形成了反差。
4. 研究的主题和方法
研究欧洲家庭法的基本原则可以先考虑家庭法的哪个领域呢?我立刻冒出了以下这几个:婚姻与离婚中财产法的方面,婚外同居中财产法的方面,未成年人的权利和未成年人的保护。比较法的方法应当作为研究方法受到使用。[41]这一方法使得辨别为欧洲的家庭法所共有的核心成为可能。此外,借助于这一方法,能够选到最佳的方案,方案逐渐形成于多个法律体系中,因各个体系中产生类似的问题方案的研究得以联系相似的问题而展开。这些规范能够从各个法律体系里共同的解决方案中导出,这些法律体系存在能够达成一定的同意的讨论。规范也可能是来自于一个方案,它从属于法律体系中的一个,是由于其内在的固有的价值被其他的法律体系所采纳接受。
问题产生于哪一个法律体系应当被放入比较法律研究呢。调查所有欧盟成员国的法律体系注定没有不失败的可能,因为必须考虑语言问题。一般的荷兰比较法学者所具有的语言能力通常并不包括意大利语、西班牙语、葡萄牙语和斯堪的纳维亚语言。因此,从实际的眼光看,无论如何要研究的是法国、德国、奥地利、英格兰与威尔士以及荷兰和比利时的家庭法制度。[42]如不受研究者或研究团队的语言能力之限,也有可能研究斯堪的纳维亚国家的法律,这些国家以其在家庭法领域内的革新性解决方案而著称。[43]研究可以不仅仅局限于特定法案的文本,法案的预备性材料,关于特定法律体系的法律文献。与受研究国专家[44]的会面也应当起到重要的作用,专家们能够描述出某些规则的背景并能描绘实际中应用上的纵览式概貌。换言之,研究应当不局限于呈现于书本上的法律,而且应当囊括行动中的法律。
千真万确,文化的多样性差异是欧洲另一项重要而具有区别性的特征。[45]这些文化能否调和一致?能否放弃各自的民族认同?如果这一发展将要成为现实,那就必须把家庭法领域彻底地纳入考虑之中。家庭法的规范某种程度上是由文化决定的。[46]以比较法研究深入家庭法,在社会学、经济学、政治学、意识形态和历史性民族性的构架下宽广地设置研究目标成为一件必须要做的事情。必须完全在这一架构之内考虑衡量如何阐明结论。