的确，是否采用行为共同说与故意、过失是否构成要件的要素没有直接的关系，例如，日本坚定主张行为共同说的学者前田雅英就承认故意也是构成要件要素；[56]或许只能说行为共同说容易肯定过失共犯的成立，因为持行为共同说的学者也可能否定过失的共犯，相反，持犯罪共同说的学者也可能肯定过失共犯的成立；现在共同正犯本质问题上虽然还是存在部分犯罪共同说与行为共同说的对立，但肯定过失共同正犯已成立支配性的学说，故过失共犯成立与否未必犯罪共同说和行为共同说的对立存在直接关联。

　　国内有学者另外提出了几点关于构成要件的行为共同说（即行为共同说）不适用于我国的“真正原因”：“第一，构成要件的行为共同说无法说明究竟是对何罪成立共同正犯。仍与前例来看，A以杀人的故意，B以伤害的故意，共同向C开枪致使其死亡。构成要件的行为共同说认为，A是故意杀人罪的共同正犯，B是故意伤害致死罪的共同正犯，但这个共同正犯都是从单方的角度来理解的，显然与我国刑法理论所认为的共同正犯的概念大相径庭。第二，构成要件的行为共同说无法解释我国刑法中的犯罪集团。……日本刑法并无类似规定。而行为共同说历来批判犯罪共同说以‘参与者的一体性’、‘犯罪团体’的观点来掌握‘共同关系’，而认为行为共同说的优越之处在于‘对于因两人以上之参与所引起之犯罪现象，并非作整体的考察，乃系将此现象回归于各个行为者之行为’。可见，行为共同说是坚持彻底的个人主义原则，排斥任何‘集团’之概念。这与我国刑法的规定直接冲突。”[57]

　　本文认为，上述“真正原因”也是值得商榷的。关于第一点，诚然，行为共同说承认出于杀人故意的人不像部分犯罪共同说所主张的那样仅成立杀人罪的单独正犯，而是杀人罪的共同正犯；其实日本刑法理论和刑法第60条共同正犯的规定，以及所谓的片面的共同正犯，也都不是“从单方面来理解”共同正犯的；既然是共同正犯，当然以至少存在二人为前提，而且相互之间存在因果性的补充（物理的因果关系或者心里的因果关系），从而根据“一部实行全部责任”的原则，将共同正犯中他方行为所引起的结果也归责于自己，所以不能说，承认行为共同说的国外刑法理论主张成立共同正犯无需双方，而我国刑法理论一向要求成立共同正犯要求存在双方（我国刑法第25条明文规定二人以上才成立共同犯罪），所以承认行为共同说与我国的刑法理论不符。前面反复强调，承认所谓单方的共同正犯只是观念上的，是为了适用“一部实行全部责任”的原则，将在出于伤害故意的行为人所导致的死亡结果以及不能证明是谁的行为导致死亡结果的情形，将死亡结果归责于出于杀人故意的行为人，而令其承担故意杀人既遂的责任。否则，按照部分犯罪共同说所主张的，出于杀人故意的行为人只另外成立杀人罪的单独正犯，就无法适用共同正犯的归责原则，在上述情形下，出于杀人故意的行为人就不能成立故意杀人罪的既遂犯，而仅成立故意杀人的未遂，德国判例也肯定了这一点。[58]关于第二点,也不能成为我们拒绝采用行为共同说的理由。我国刑法中的确存在犯罪集团的明文规定，而日本1907年制定的现行刑法典也的确没有犯罪集团的概念，但是日本现在无论判例还是理论都广泛承认共谋共同正犯的概念，就是为了对付集团犯罪中没有亲自实施实行行为而操纵犯罪的“幕后黑手”，此外，日本刑法还增设了“集团强奸罪”，而且，日本有组织犯罪法中也存在类似我国犯罪集团的概念。所以，不同之处仅在于“犯罪集团”是刑法典中的概念，还是非刑法典中的概念这种差异而已。况且，我国立法中规定犯罪集团概念，也不意味着我国承认为现代刑法理论所诟病的“团体责任”，应该说坚持的还是个人责任原则、责任主义原则。再则，笔者也没有在日本最近持行为共同说论者的论着中发现有以此批判犯罪共同说的主张，如前所述，在对犯罪共同说的批评中，根本不存在这方面的内容。

　　其实，需要我们认真对待的是，日本刑法第60条共同正犯规定的是“二人以上共同实行犯罪”，没有“故意”的规定，而我国刑法第25条规定的是“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，存在“故意”的规定。犯罪共同说一向强调“共同故意”、“意思联络”，认为如此才能适用“一部实行全部责任”的原则，才维持了构成要件的定型性，才符合日本刑法第60条规定的本旨。行为共同说就必须认真对待这一问题，认为，“作为条文的解释，虽然日本刑法第60条是‘二人以上共同实行犯罪的规定’、第61条是‘教唆他人实行犯罪’，但将这里的犯罪理解为‘一个犯罪行为’，不得不说是从形式上把握得出的结论，应该说没有根据。”[59]我国刑法理论通说之所以一向认为[60]“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）”，无非是因为刑法第25条“共同故意犯罪”的规定。从文理上解释，我们既可以理解为“共同故意”犯罪，也可以理解为“共同”地故意犯罪，前者强调主观上的共同故意，后者强调客观上的共同行为。刑法第26条紧接着规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，而通常认为过失行为是无意识的，不同过失行为人之间难以形成主观上的共同，因而条文中“共同过失犯罪”，显然指的是客观上的“共同”的过失行为。既如此，将第25条中的“共同”与第26条中“共同”同样从客观上的共同行为去把握，也不能说没有道理。事实上，我国刑法理论通说一方面强调共同犯罪人之间必须存在“意思疏通”，另一方面又广泛地肯定片面帮助犯的成立，[61]不得不说通说存在矛盾，因为片面帮助也是共犯，没有特别对待的理由。本文认为，由于我国明文否定过失犯罪的规定，共犯仅限于“共同”的故意犯罪，只要客观上存在共同的行为，在构成要件框架内就可以肯定共犯的成立，追究与其主观相对应的刑事责任，无需故意完全共同，无需限于特定的某一个犯罪，无需证明主观上是否存在相互的意思疏通，也就是可以成立片面的共同正犯和帮助犯。

　　综上，在我国采用行为共同说没有障碍，如下所述，采用行为共同说还有利于一些具体问题的处理。

　　三、行为共同说的贯彻

　　犯罪共同说与行为共同说的对立体现在共犯论的各个领域，本文选取与我国理论和实践相关的四个方面的问题进一步展示犯罪共同说与行为共同说的对立。

　　（一）片面共犯

　　【案例五】甲对丙实施抢劫，乙躲在暗处在甲不知情的情况下用枪威胁丙，抑制了丙的反抗，甲顺利劫取了丙的财物。问：如何评价乙的行为？

　　【案例六】甲对丙实施强奸时，在甲不知情的情况下，乙帮助按住丙的腿，抑制了丙的反抗，使甲得以顺利地完成奸淫行为。问：如何评价乙的行为？