本文认为，上述学者对行为共同说的质疑是值得商榷的。如前所述，日本学者前田雅英指出，之所以分别肯定共同正犯，即便只有一人，也是为了在肯定共同正犯的前提下，根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则，就可以将参与共同行为的人对并非由自己的行为直接导致的结果，以及不能证明自己行为与结果之间的因果关系时，也能够将结果归责于他。[45]例如，甲出于强奸的故意，乙出于抢劫的故意，共同对丙实施暴力致丙受伤，不能证明是由谁的行为导致丙的伤害结果时，若不分别肯定强奸罪的共同正犯和抢劫罪的共同正犯，就无法将伤害结果归责于各人，就不能对甲、乙分别以强奸（致伤）和抢劫（致伤）论处。也正是在这一点上，部分犯罪共同说才被指责存在按其理论逻辑本来只能得出杀人未遂的结论却得出杀人既遂的结论的致命缺陷。例如，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意，共同向丙开枪射击，若查明死亡结果是由只有伤害故意的乙所导致，或者不能查明是甲、乙二人中谁的行为所造成，按照部分犯罪共同说的经典表述，杀人罪与伤害罪在伤害罪的限度内存在构成要件上的重合，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，另外，出于杀人故意的甲成立杀人罪的单独正犯。[46]但是，固然肯定甲与乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯，甲对丙死亡的结果承担过失的责任没有问题，但由于认为甲只是成立杀人罪的单独正犯，显然无法将丙死亡的结果归责于甲的故意杀人行为，因而无法让甲承担故意杀人既遂的责任。然而如前所述，部分犯罪共同说论者要么避而不谈，要么根本无视“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，强词夺理地得出只要肯定故意伤害（致死）罪的共同正犯，甲就理所当然地应该承担故意杀人既遂的责任。本文当然不能赞同。
（四）行为共同说具有相当的合理性
行为共同说的合理性至少表现为如下三点：其一，无论是完全犯罪共同说，还是部分犯罪共同说，都要求行为人具有实现特定犯罪的“共同故意”，但事实上各参与人通常并没有明确的意思，即便有通常也难以证明，相反，表现在客观上的实行行为却是可视、直观的因而是容易认识、证明的。例如，司法实践中常常发生的是，数人一时激动，通常就是吆喝一声“我们教训教训那小子”、“我们上去修理修理他”、“我们让他尝尝厉害”、“我们让那小子长长记性”、“我们废掉他”等等，各行为人到底是出于杀人的故意，还是伤害的故意，抑或只是暴行的故意，不仅在行为前，而且在行为进行中都未必是明确的，按照部分犯罪共同说首先得确定各自的具体故意，然后考虑在构成要件的重合部分成立共同正犯，然而常常是困难的。如前所述，在甲出于杀人的故意，与乙共同对丙实施暴力，是由甲的行为还是乙的行为导致丙死亡不能查明时，若乙一口咬定自己只有伤害的故意，则甲承担故意杀人未遂的责任，若乙又改口说自己当时也没有认真想过是杀害丙还是伤害丙，于是，甲又成立故意杀人的既遂，甲的杀人既未遂的判断，完全委之于乙的主观方面是出于杀人的故意还是伤害故意的证明，显然不合理。[47]
其二，根据行为共同说有利于抽象的事实错误的处理。将什么样的行为规定在同一条文、同一构成要件内，通常属于立法技术的问题，具有政治、行政等多方面的因素，也就是说，基本上属于偶然的产物。例如，有的国家将谋杀罪与故杀罪、持凶器伤害罪与伤害罪作为独立的构成要件加以规定，就纯属立法技术的问题。以此作为判断前提认定构成要件是否具有重合部分的部分犯罪共同说，适用上不可避免会遭遇困难。事实上，在认定是否成立共同正犯时，构成要件重合与否的判断，只是判断的一个资料而已，不能过分夸大或依赖构成要件的定型、个别化的机能。[48]在我国更是如此，众所周知，我国1997年全面修订刑法典时将数以百计的原属行政法规等非刑事法规中所规定的行为，未加认真整理就全部纳入刑法典，使得1997年的
刑法修改成为法典汇纂，导致像大杂烩、杂货铺。这点显然不同于德国、日本、法国等大陆法系国家一贯主张刑法典中只保留传统罪名规定的做法。例如，我国的诈骗犯罪、走私犯罪、渎职犯罪根据对象、方式的不同设置了一系列的罪名，导致适用上的困难。合同诈骗罪与集资诈骗、票据诈骗是否存在构成要件的重合，因为在日本同属于诈骗罪一个构成要件，自然没有考虑是否存在构成要件上的重合的苦恼，但在我国若坚持部分犯罪共同说，构成要件是否重合则是不容回避的问题。走私贵重金属罪与走私假币罪是否存在构成要件上的重合，也面临同样的问题。若采行为共同说，只要是共同实施诈骗行为、共同实施走私行为，就可以认为存在“共同的实行行为”，从而肯定共犯的成立。
其三，采用行为共同说，能够在肯定成立共同正犯的前提下，将结果归责于各行为人。例如，行为人各自出于杀人、伤害的故意，共同对被害人施加暴行导致被害人死亡的，无论是谁的行为导致死亡结果，只要肯定成立故意杀人罪的共同正犯，根据“一部实行全部责任”，就能让出于杀人故意的行为人承担故意杀人既遂的责任。又如，行为人各自出于强奸的故意、抢劫的故意，共同对被害妇女实施暴力导致其受伤，不管是谁的行为导致被害人受伤，双方均应承担强奸（致伤）罪和抢劫（致死）罪的刑事责任。
（五）我国肯定行为共同说没有障碍
国内首倡部分犯罪共同说的学者认为，“行为共同说具有相当的合理性，但目前采取该说的时机尚不成熟。”[49]该学者还指出，“既然构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本相同，我们为什么不采取构成要件的行为共同说？这是因为，日本等大陆法系国家的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性，而所谓构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，所谓‘构成要件的行为共同’意味着客观的实行行为相同或者部分相同；但过失犯也有实行行为，因此，构成要件的行为共同说完全可能肯定‘过失的共同正犯’。然而，我国新旧
刑法都明文规定：‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。’这表明，构成要件的行为共同说与我国的刑事立法并不一致。”[50]对此观点，国内有学者反驳认为，“我国有学者认为，构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说在结论上是相同的，这并不正确。因为该学者之所以得出此种结论，是引用了日本学者大谷实的观点，而如前所述，大谷实虽然把自己的学说称为部分犯罪共同说，但其实已经不是通常意义上的‘数人一罪’的部分犯罪共同说，而是‘数人同罪’的犯罪共同说。举例来说，A以杀人的故意，B以伤害的故意，共同向C开枪，致C死亡。部分犯罪共同说认为A、B在故意伤害致死罪范围内成立故意伤害致死罪共同正犯，A另外单独成立故意杀人罪，共同正犯是一个罪名一个整体。而构成要件行为共同说则认为A是故意杀人罪的共同正犯，B是故意伤害致死罪的共同正犯，是从各自角度分别来看的共同正犯，罪名不同。”[51]本文认为，所谓构成要件的行为共同说就是如今日本学者所称的行为共同说，其结论与部分犯罪共同说的差异在于：出于杀人故意的人与出于伤害的故意的人在故意伤害的范围内成立共同正犯的同时，是另外成立故意杀人罪的单独正犯还是共同正犯。[52]可见，部分犯罪共同说与行为共同说是存在明显差异的，至于大谷实的主张是应归于部分犯罪共同说，还是行为共同说，要看其最近教科书中的表述。“从重视构成要件论的立场来看，各参与者的犯罪肯定各参与者在构成要件重合的限度内成立共同正犯的部分犯罪共同说是妥当的。例如，在A、B共同实现抢劫罪的场合，A出于盗窃的故意，B出于抢劫的而故意，盗窃罪与抢劫罪在盗窃一点上存在构成要件的重合，A是盗窃、B是抢劫而承认各自犯罪的共同。”[53]大谷实在其《
刑法总论》教科书中更明确地指出，“A和B共同对甲施加伤害而导致死亡的案件中，A出于杀人的故意，B没有杀人的故意，杀人罪与伤害致死罪在伤害一点上存在构成要件的重合，A与B共同犯了杀人罪，B与A共同犯了伤害致死罪。因此，A构成杀人罪的共同正犯，B构成伤害致死罪的共同正犯。像这样在构成要件重合范围内成立各犯罪的共同正犯的被称为部分犯罪共同说。……近年，不要求犯罪的共同，而只要求构成要件的重要部分的共同的温和的行为共同说被有力主张，若‘重要部分’意味着构成要件的‘重合的部分’，则结论与部分犯罪共同说没有差异。”[54]的确，大谷实在《
刑法总论讲义》教科书中还没有明确表明立场，但在《
刑法总论》教科书中，从其举例来看，完全是行为共同说的结论，却还固执地认为这是被称为部分犯罪共同说的主张，根本就是混淆了现在所公认的部分犯罪共同说与行为共同说的立场，难怪大谷实认为行为共同说与部分犯罪共同说没有差异呢。此外，国内学者继续反驳认为，“第一，虽然德、日等国的犯罪体系与我国不同，采用的是构成要件符合性、违法性与有责性的三段式结构，但据此认为构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，则缺乏对德、日犯罪论体系发展的考察。……可见，认为构成要件的行为仅限于客观的实行行为，与故意、过失完全无关，并不符合德、日刑法学说的现状。第二，与第一点相关，即使如论者所主张的，德、日的构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，那么这一问题犯罪共同说也同样存在。即部分犯罪共同说所说的构成要件的重合也应当指的是客观行为的重合，不涉及违法性与责任的部分，那么为何论者能得出行为共同说不适合我国而犯罪共同说适合的结论呢？第三，犯罪共同说并非必然否定过失的共同犯罪，行为共同说也并非必然肯定过失的共同犯罪。……可见，以行为共同说会导致承认过失的共同正犯，从而与我国刑法第25条的规定不符为理由来反对行为共同说，无法让人信服。”[55]
