第四,从权利的保障及救济方面看,私人所有权的保障和救济都是运用私法手段,通过私法途径进行的,如《
中华人民共和国民法通则》规定了侵害所有权所应当承担的民事责任就有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;赔礼道歉,等等。而侵害水资源国家所有权,则不是由国家提起侵权诉讼,而是国家以行政处罚的形式,追究侵害人的法律责任,甚至由法律直接规定为犯罪。[3]《
中华人民共和国水法》的法律责任一章,就对违法行为规定了责令限期拆除、责令停产、罚款等行政责任。《
中华人民共和国刑法》也规定了与侵害水资源应承担的刑事责任。
综上,笔者认为,水资源国家所有权并非
物权法意义上的所有权。
(二)“公权说”的不足
相较“物权说”,笔者更认同“公权说”对水资源国家所有权所具有的公法性质的分析。但是,这种学说也有它的不足之处。“公权说”事实上否认了水资源国家所有权的私权利特征,主张它只是公权力的一种形式。在我国公有制前提下,水资源归国家所有无疑是恰当的。强调水资源国家所有权的公权力性质,突出了国家对水资源保护和利用的组织、协调,甚至是一定条件下的强制支配。这种权力模式有利于国家实现社会福利最大化、保证水资源不被破坏流失以及有效的配置资源的目标。虽然国家能够从整体上平衡、协调具体个人的利益和要求,从全局上体现自然资源利益,但是国家本身的虚拟性、抽象性以及模糊性,必然导致国家行为能力的局限性,导致国家对水资源所有权的虚化,其结果往往是分散或者架空了国家所有权。[1]同时,以公有制为基础的水资源国有垄断,也造成了长期以来,行政管理成为水资源国家所有权实现的单一手段,实践中出现了水资源利用率不高、浪费严重、生态环境恶化等消极后果。究其深层次原因,仍然是水资源国家所有权性质使然。权力必须受约束是近代以来权力运行的基本理念。权力和责任是同一事物的一体两面,权力无法脱离责任单独存在。[2]如果认为水资源国家所有权是一种公权力,那么伴随权力而来的就是国家对水资源可持续利用的责任,也可以称之为职责。但是仅仅依靠国家履行保护和开发水资源的职责并不能达到水资源可持续利用的目的。从实践和当今水资源保护的趋势来看,国家之外公民的力量正在发挥着越来越重要的作用。但若是只坚持水资源国家所有权单一的公权性质,无疑增加了构建公民参与新机制的难度。