（二）
民事诉讼法很难突破“诉的利益”观念
2007年《
民事诉讼法》没有修改原告起诉资格条款，仍然保留了“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件。
民事诉讼法在短期内恐怕难以突破“诉的利益”观念。传统诉讼理论认为，“诉的利益”是构成诉权的必要要件。“诉的利益”是基于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时而产生的。导致这种“危险和不安”的侵权行为或争议状态构成了传统诉讼理论中的“诉的消极理由”。“诉的消极理由”是直接促成原告请求诉讼保护的理由或事实。在这种“诉的消极理由”视角下，“诉的利益”不仅是一种法律上的正当的利益，而且是一种现实存在的利益，并且是直接的个人利益。[15]因此，当公民个人以公共环境权益遭受侵害为由提起诉讼时，若以传统的“诉的利益”观念进行审查，就可能不会承认其具有“诉的利益”。汪劲主张，有必要突破只有“诉的利益”的主体才能成为具体案件的当事人的旧有思维模式，在针对侵害环境公共利益提起的诉讼中，将利益归属主体与利益代表主体区分开来，承认诉讼当事人不是直接利害关系人，而是环境公共利益的代表主体。[16]概言之，环境公共利益的最终归属主体是社会公众，每一公民都可以作为环境公共利益的代表主体。
一些诉讼法学家和法官担心，广泛地授予公民提起环境公益诉讼的权利可能导致“滥诉”现象。无论从理论上，还是从实践中都可以证明这种担心是多余的。[17]在理论上讲，环境公共利益的普惠性意味着，不可能将任何人排除在环境公共利益的受益主体之外，每个人都在事实上享用了公共利益。因此，很多的公民（如同经济学所预设的理性人那样）都试图“搭便车”，缺乏花费自己的时间、精力和金钱去提起环境公益诉讼的内在动因。在实践中，2008年5月6日，无锡市中级人民法院正式成立“环境保护审判庭”，准备受理包括各级检察机关、环保行政部门、环保民间组织和居民社区物业管理部门提起的环境公益诉讼。然而，“环境保护审判庭”成立两个月以来，没有发生一起环境公益诉讼。[18]这种理论上的困境和实践中的尴尬不仅意味着“滥诉”的可能性不大，而且意味着迫切需要
民事诉讼法和污染防治法来完善（环境）公益诉讼条款。
四、如何设立环境公益诉讼条款？
（一）环境基本法一直为环境公益诉讼预留了空间
尽管没有明确提及环境公益诉讼的概念，我国环境基本法一直为环境公益诉讼预留了空间。我国1979年《
环境保护法（试行）》第
八条规定：“公民对污染和破坏环境的单位和个人，有权监督、检举和控告。”第六条背后隐藏的政治观念其实就是，公民有权代表环境公共利益。20世纪80年代的一些学者认为，第八条蕴含着起诉权利的扩大。例如，蒋碧昆和郭锐认为，公民有权根据污染情况，危害程度和后果严重与否，向环境保护机构或人民法院提出控告，要求有关部门依法给以处理；对于有污染源的单位治理污染情况，排放污染物情况，每个公民都可以进行监督，还可以通过居民组织，职工代表和人民代表对之进行监督。[19]又如，程正康认为，任何公民均有权对破坏、污染环境者提起诉讼，而不论是否是该破坏、污染环境行为的直接受害人。[20]可见，80年代有一部分学者一直在为起诉权利的扩大而努力地呼吁着。1989年《
环境保护法》删掉了“监督”一词，仍然保留了“检举和控告”。该法第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”第六条背后所隐藏的政治观念的确就是，公民和政府都是环境公共利益的代表。对于社会生活中一直鲜有公民及其团体提起环境公益诉讼的事实，王灿发解释到“但由于在我国的诉讼法中没有相应的规定，因此环保法的这一规定便被法院 ‘冷处理’了”。[21]
