在具体操作上,可以2002年《侵权责任法(草案)》第1条和第2条规定为基础,与侵权行为类型化的规定联系起来。对于适用过错推定原则和无过失责任原则的特殊侵权行为,应当单独作出具体规定,采用《德国民法典》分别规定的模式,而不是《法国民法典》的特殊侵权行为一般条款的模式[2]。在此基础上,对适用过错责任原则的一般侵权行为,应当作出部分的具体规定,例如对侵害债权、恶意诉讼、商业侵权等过错责任的一般侵权行为分别作具体规定。这样,就可以将第1条和第2条合并为一条成为三款,或者将第1条和第2条合称为一般条款。侵权行为一般条款能够概括全部侵权行为,它除了对侵权行为类型作出具体规定之外,还能够概括那些没有具体规定或将来可能出现的新的侵权行为。这样,这个一般条款就不再仅仅是概括一般侵权行为的一般条款,而是与埃塞俄比亚侵权行为法和欧洲统一侵权法具有同样功能的侵权行为一般条款。这样做,就实现了大陆法系侵权行为法与英美法系侵权行为法的融合,跟上了世界各国侵权法立法的潮流,成为较先进的侵权法。
三、侵权行为的类型问题
与会专家在《侵权责任法》如何规定侵权行为类型的问题上,一致认为必须进行类型化规定。但对于类型化规定到何种程度,则意见又很不一致。对于这一展开过激烈讨论、最不容易统一思想的问题,我提出以下看法,供立法机关参考:
1.规定侵权行为类型的一般思路。《侵权责任法》规定侵权行为类型,不可能做到全面的类型化,但也不应只对特殊侵权行为实行类型化,应当采取适当全面类型化的立场。其含义是,《侵权责任法》所规定的侵权行为类型,尽管不可能是对所有侵权行为实行类型化,但对于特殊侵权行为必须实现全面的类型化,而对于过错责任的一般侵权行为则应当实行部分类型化;两种不同的规定结合起来,仍然算作实现了侵权行为的全面类型化。这种做法的好处是,对于应当规定的特殊侵权行为作全面、详细的规定,在实践中主要依据《侵权责任法》的特殊规定具体适用法律。对于一般侵权行为进行重点规定,能够适用一般条款解决问题的,就不再作具体规定;对法律适用中疑难的或者必须规定的侵权行为类型,应当专门作出规定,按照特别规定适用法律。这样就解决了侵权行为一般条款与对侵权行为类型特别规定之间的关系,便于法官理解和适用。
2.应当特别规定的过错责任的一般侵权行为。与会专家特别提出,应当规定的一般侵权行为类型包括以下七种:(1)网络侵权行为。当代社会网络发达,网络侵权行为已呈蔓延趋势,且纠正不力,《侵权责任法》应当专门规定网络侵权行为及确定责任的具体规则。(2)侵害个人资料的侵权行为。应当规定隐私权保护规则,确定侵害数据隐私权的侵权责任。(3)对于侵害名誉权、肖像权等人格权的特殊侵权行为类型,例如媒体侵害名誉权、肖像权等侵权行为,《侵权责任法》应当作出具体规定。(4)商业侵权行为。中国的市场经济社会正处于发展期,商业侵权行为尽管都是过错责任的侵权行为,但表现特殊,诸如妨害经营、强迫交易、违反竞业禁止,以及操纵市场、幕后交易、虚假披露等证券侵权行为,需要对此作出特别规定。(5)侵害虚拟财产的侵权行为。对网络虚拟财产的侵权行为,由于争议较大、情形复杂,立法应当规定认定侵权责任的基本规则。(6)债权侵权行为。在制定《合同法》中,合同法草案曾经规定了债权侵权行为的条文,在通过时,考虑到债权侵权行为应当规定在《侵权责任法》中,因此将其删除。在如何对待债权侵权行为上,理论上的意见比较统一,但司法实践的认识并不统一,在最高人民法院的判决书中也曾经出现过不承认债权侵权行为的说明。因此,《侵权责任法》不能不规定债权侵权行为。(7)侵害身份权的侵权行为。对于侵害身份权的侵权行为,中国侵权法从来都不够重视。在现有的法律中,只有在《婚姻法》第46条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于引诱未成年子女脱离监护侵害身份权的规定中有所规定。《侵权责任法》应当明确规定确认侵害身份权行为的侵权责任,依法保护婚姻家庭关系。