中国和日本两国在行政实践中都比较充分地运用了各种形式的行政指导。但相比之下中国则更多的倾向于使用抽象的行政指导,其所发布的行政指导着眼点常常比较宏观。出现这种现象的原因可能在于中日两国不同的官民关系。在日本,政府和企业一直保持着密切的关系,这种密切关系具有把行政指导化为无形的能力。日本从总理府、中央各省厅到地方政府都设有审议会,并且有法可依。在各类审议会中,以民间代表人数居多。这些人不仅可以及时了解政府的意图,以获取有关经济、政策信息,作为企业确定和调整经营方针的重要依据,而且可以完全充分反映企业、团体的意见和要求、维护自身的合法利益,并取得政府的理解和支持。乃至政府形成政策往往事先在审议会中酝酿。不仅是这种协调体制,日本的官民关系比想象中更为密切。在日本,那些在45—55岁就达到其行政职位顶点的官员,大多自动“退休”,去担当大公司的“顾问”,获得很高的薪水。其实他们一般担当的职务都是闲职,企业要的是他们的声誉和关系,便于和官方打交道。不仅官民关系密切,便于磋商指导,并且官僚机构之间官民之间上下关系并不明显,上级权威并不绝对,也提供了行政指导的内在动力,相互之间容易沟通。在日本式的纵式集团中,“上下连带意识较强,上与下的距离如被压缩了一样,反而较短。在纵向关系组织中,人群之间基本为纵向的不平等关系,但是上与下的分层非常不明显。上与下距离较短,向上移动的可能性较大,因而上位者的权威并不如想象般的强。上位者依存于大多数的集团成员,指导者自身的自律性并不强。所谓的下克上的现象常常发生”[15]。这种体制下,行政指导往往是在磋商过程中产生,不仅仅是行政机关单方面意见的表达,而是“行政机关和被指导者的‘共同作用品’”[16]。这种情况下,行政指导常常不具备特定的形式,极其微妙难以把握。这可以表现为两个方面:第一,行政指导常常不具有实体性的要求。比如,在建筑纲要行政中,官方的指导仅仅是要求开发商和周边居民进行协商,达成一致意见。官方力避提出具体的要求,仅仅要求双方的一致不肯在双方中表态。第二,行政指导的极端形式可能是双方的心领意会。大多数时候行政指导并不需要外在的载体。甚至,企业可能会去揣测行政机关的意见,把行政官厅或者其领导的不经意的言词理解成为一种行政指导,出现“把鸡毛当令箭”的笑话。比如,监督官厅的官员在行业团体的据会上如果发言说:“生产过剩”、“行业秩序混乱”,随即会产生这样的效果。听的一方也许会认为是“有了行政指导”而加以接受。其他情况下,行政指导也可能表现在官民的磋商过程,未必有具体的外在载体。比如,大藏省银行局对全国银行协会联合会以通告的形式发出指示,希望其对于优良货贷对象给予最优惠贷款利息。但是,在发出这一通告之前,银行协会联合会会长银行已经汇集了行业内部的意向,并与大藏省“配合默契”,这已是公开的秘密。同样,调整生产和缩短开工时间的通告,通常也是所管行政机关与行业团体在事前达成一致。从这个意义上而言,“通告”和“劝告”不过是把事先与指导对象商量好的内容写入文件而已。[17]双方恰也是潜意识地采用这种暧昧的形式,在两者之间深入温情因素,回避法定行为和责任。[18]
相反,中国的行政指导的社会环境不一样。在中国,官民关系仍然是管理与被管理的关系。虽然中国也开始借鉴日本的审议会制度,但毕竟官方在低位上仍然是高高在上,既缺乏对向对方细致入微地把握,以便提供具体的指导,又不愿意放下身段和相对方进行密切的磋商。客观条件决定了中国的行政指导需要通过明确的文件来表达。确定形式的行政指导,尤其是抽象的行政指导对官方而言,存在诸多的好处,首先,明确的文件载体可以证明官方确实履行了其行政指导的职责。既然中国诸多法律规定了政府不仅具有规制并且具有指导的职责,官方就需要证明其在积极履行此项义务。所以,中国的行政指导总是冠冕堂皇,相反,日本行政指导却是遮遮掩掩,欲说还休。其次,存在明确形式的行政指导如果没有获得服从,官方将有实质的理由兴师问罪。姑且不说,当前依法行政的观念还未牢固树立,很多行政机关在指导未获得服从时,直接采取强制措施。即使依照严格的依法行政观念,官方既有行政指导的文件,在未获得服从时,从道义上,可以顺理成章地指责相对方,采取一些会被认可的措施,比如公布不服从者的情况。
行政指导形式的差别可以追溯到法律基础的不一样。由于法律上没有相关监管的权限,日本的行政官厅必然需要一方面寻找可以使行政指导加以落实的制度保障,形成官民协调一体的机制,使行政指导能够得到落实;另一方面尽量把行政指导做得隐晦,避免可能的法律责任。而在中国行政机关看来,既然存在法律上的指导职能,当然不容易体会到日本同行的艰辛,尽管大张旗鼓地进行所谓的行政指导。中国行政机关还余留计划体制时代的权威,没有动力去构筑官民一体的机制,并且法治主义远未建立,官员还没有感受到法律责任的威胁。