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作为行为和制度的行政指导

  

  中国两国行政指导的运用领域相似点颇多,比如:一、经济行政领域是行政指导运用得较早并且也运用得比较充分的领域,尤其在产业政策的规制方面;二、行政指导的运用已经扩展到当前的各个行政领域,无论是传统的警察行政还是现代社会中的服务行政。行政指导在中日两国的行政过程如此普遍地出现,不仅预示了东方国家法律传统的特质,更可能暗示了现代行政之于近代行政的领水。相较而言,行政指导对现代行政更具契合性。现代行政的一个巨大矛盾在于要求有限的行政权力完成无限的事务,两难之中行政指导显然是最佳的选择,既可以帮助行政机关来完成行政任务,又没有明显的行使权力导致越权侵犯权利的情形。所以行政指导最早在经济领域中产生是有一定历史的必然性的。同时我们可以看到,行政指导现代行政的成功运用,启示和富了传统的警察行政,使得传统的警察行政,淡化了警察行政的管制色彩,使之更加灵活效率,具有更高的可接受性。


  

  不过具体从其发展的过程来看,我们还是可以看出两者存在的些许差别。日本行政指导的发展是实践的产物,行政法理论实际上是被迫承认现实,不情愿地接受行政指导的概念。日本行政指导作为一种现象之所以出现是因为在向市场经济转轨的过程中,作为国家管制经济的机构不能够再有统制经济时代那么庞大的权力,在法律上有关机构的权力得到限制,但它们又谋求发挥管理经济的作用而不得不寻求的一种法外的手段。[10]市场经济的观念先入为主自然会对权力的扩展产生抵制。所以,日本行政指导的展开带有一种隐秘的色彩。相反,中国行政指导的发展却是通过立法确认的。八二宪法明确确认政府的指导职能,在宪法肯定之下,有的部门积极学习日本的经验,模仿相应制度;有的部门积极探索,并加以推广。这种认识差别可能来源于不同的体制背景,会产生不同的影响。日本的条件是在宪法上确定现代自由主义的国家,树立了行政法治的观点。而中国当时还处于全权的计划经济体制之下。在前者看来,行政指导是国家权力的扩张,是越权。而后者则认为,行政指导是国家权力的收缩克制。后者还未有机会认识到行政指导和行政法治的深刻冲突。不同的认识和态度,导致行政指导实践的诸多差异。


  

  二、行政指导的形式


  

  行政指导形式上的特点是灵活性,可以是抽象性的指导,也可以是具体性的指导;可以是书面指导,也可以是口头指导等等。日本有长期的行政指导传统,在其中创造了多种多样的行政指导形式。从表现形态上看,有使用文件的,也有利用口头的,文件形态如通知、告示等。对其实施形态,又可以分为“一般指导”和“个别指导”两种。一般指导是使用范围很广的一种指导形式,其中包括通知和请求合作两个方面的内容。“‘通知’是指官厅使用各种各样的通知借以提示指导对方的活动。”,其方式包括基准方针的提示,如使对方承认药品生产的基本方针,或者为缩短汽车运输司机劳动时间而下发的通告就属于此种指导;遵守事项的提示;处分标准的提示,在对方发生错误之前,预先告知关于错误的惩罚标准,以引起对方的注意。“‘请求合作’,是指行政官厅对有关国策方面的重要紧急事项,向企业界和一般国民发出的号召,请求对方予以合作。”[11]如在石油危机的1973年,日本面临严峻的考验,政府官厅采取的能源对策是要求电力、水泥等特种行业加强煤的利用和转换,号召商业联合把采暖的温度控制在摄氏十九度;希望石油商业联盟的加油站周日停止;呼吁国民尽可能不开私车出门等。个别指导是针对某一种特定对象进行的单独指导形式。一般是有关省厅在各地区设置指导窗口,与前来申请的人交谈,针对内容给予相应的协助、建议。也有的派出专门的经营指导员深入基层,到农村、企业、团体中直接同对方接触进行专项的农业科技、经营等个别指导。或者地方公告团体以指导纲要的文件形式对某专门事项进行指导。个别指导,还有一种是政府官厅持有特定的目标,通过各种提示进行个别指导的方式,来推动对方的工作。


  

  在中国,行政指导的方式也是多种多样的。但和日本相比,有两点区别:一是,行政指导不存在相对稳定的模式。中国行政指导还在摸索阶段,很多行为方式是政府创新的产物。一方面有待实践的检验;另一方面对于成功的经验还需要加以推广。二是,虽然抽象和具体的行政指导都比较频繁地运用,但基本上“雄心勃勃的指导计划和高频率的指导行为”是中国行政指导的一大特点。[12]具体表现在:(1)宏观性的指导性计划。“指导性计划是国家编制和下达的用来指导企业生产经营活动的计划,计划指标不带有强制性,对企业没有拘束力,只供企业参考。”[13](2)纲要行政。所谓纲要,主要是指行政机关关于本部门在未来一定时期内的发展目标和发展的具体步骤,将之公布使社会公众知悉并引导和指导公众的行为。(3)政府的舆论指导。“政府利用‘社论’或其他的形式对某些社会问题发表见解,通过建议、提倡、劝告、反对、警告等方式指导企业和公民做出符合政府意图的行为。”[14]但必须注意的是,在大多数情况下这种舆论指导并没有行政目的,更多的是政治性的宣传。(4)就具体事项的一般指导。在我国存在的比较多的还有另外一种指导方式,即行政机关针对具体事项向不特定的多数人提出的一般性的警告、劝告等等。如,为加强对自费出国留学中介机构的监督管理,帮助留学生识别营运管理不善的学校、甚至诈骗学生钱财的学校,中国教育部透过涉外www.jsj.edu.cn发布对消费者 “留学预警”。



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