（一）主观诚信使得诚信规范被虚置
诚信规范图有其名，长期被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原因，一是诚信的模糊性，二是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信本来就非常抽象、概括、模糊，并无确切的含义。法官往往说不清楚诚信是什么，而是指出诚信不包括什么，他们在排除的意义上使用“诚信”一词。不是迫不得已，法官不会动用这样一个模棱两可的工具。更主要的是，制定法中的“诚信”均作副词使用，一直被片面地理解为主观诚信，即善意。国内许多英美公司法文献或著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开拓董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严重地束缚了诚信的手脚，妨碍了司法运用，只好坐冷板凳。
诚信本来是主观诚信与客观诚信的统一。客观诚信是指行为规则，表现为外部行为，而主观诚信是指内心状态，表现为内心确信。个人的主观确信并不必然构成诚信，而是必然受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观色彩。[30]易言之，客观诚信是绝对的，而主观诚信则是相对的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不欺诈并公平行事以及承担默示义务。[31]公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信（lack of good faith）与恶意、恶信（bad faith）等同起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为一种心理上的不良企图或恶念，不具有提升公司利益的真诚意图。[32]这就严重制约了董事问责制。一是原告承担极其严格的举证责任。原告要推翻董事诚信行事的推定，往往需要举出优势证据证明董事具有接近欺诈的意图，或主张董事经营决策明显不合理，除了恶意别无其他解释。[33]这种苛刻的举证责任往往使原告望而生畏。何况，这种赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，本来用武之地就很小。二是司法错误（judicial error）。法官也是人，由他们审查董事的主观意图难如登天。这是因为，要判断董事是否真诚地为公司最佳利益行事，而公司最佳利益又非常模糊，实现路径具有多样性。比如，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相关者？若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益和小股东利益？股东眼前利益与长远利益如何协调？若是考虑利益相关者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长远利益重要？就算目的是确定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实意图。何况，董事还可将一己之利包装粉饰为利益相关者之利。董事绝对不会明说其本意，除非个别情况下特别幸运，董事自认了，一般说来法官对董事的主观意图的探究无异于猜测，容易造成司法错误。为避免这样的错误，法官也就只好多一事不如少一事，少惹是非。
（二）创造性转化的动因
为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢？这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v．Van Gorkom案惹是生非，第102条（b）（7）得以普遍采用。公司通过章程约定，即可减免董事违反注意义务的赔偿责任，事实上也被绝大多数公司采用。对于严重失职的董事，即使通过注意义务路径对其问责，这种赔偿责任最终又被减免。这样，在董事自由裁量与问责之间天平再次偏向了董事。法院对董事失信也不能束手无策，无所作为，必需寻找新的问责路径，目光自然聚集到了长期闲置的诚信规则。本世纪初安然事件和世界通信事件以来，投资者信心遭受重大打击，对董事无能、董事贪婪、董事失职、董事失信的批评如潮，强化董事问责的呼声日益高涨，更是加快了这一创造性转化的进程。第二，公司法上的诚信概念亟需与时俱进。20世纪的侵权法发生了翻天覆地的变化，客观过错说取代主观过错说的主流地位。过错由行为人应受非难的心理状态，演变为应受非难的行为，对行为人行为的评价取代了对其心理状态的评价，从而适应了现代社会强化对无辜受害人提供补救的需要。[34]显然，公司法的主观诚信观念已经落伍了。为了强化对投资者的保护和救济，诚信概念亦需实现现代转型。通过这一转化，诚信概念“因获得新的意义而复苏，而我们所面临的一些问题也因此获得了新的、有效的方案而得以解决。”[35]
