第三，中国古代的审判虽然不是依法审判，但也不是简单的人情司法，更不是毫无章法的随意而为。司法作为社会秩序的维持手段，必须要具有确定性。而明清社会乃至中国古代的经济、政治和文化成就表明，那里并不是一个无序的世界。只是，对中国传统司法的确定性，我们没有找到准确的表达。本文提出了一个“利益衡量”的解释理论，不仅可以解释不依法审判的问题，也对情、理、法的关系作出了一些说明。但是，限于本文的主题和篇幅，难以充分展开。一管之见，或可有益于学界。
【作者简介】
汪雄涛，云南大学法学院讲师，法学博士。
【注释】黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第90页。
黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第84页。
滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著，王亚新梁治平编，王亚新、范愉陈少峰译：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版，第36页。
滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第21页。
同上，第4页。
黄仁宇的此种论述贯穿氏著《万历十五年》（北京：三联书店1997年版），具体可参见“自序”、第48、53、139页以及附文《万历十五年和我的“大”历史观》。
黄仁宇：《万历十五年》，第158页。
D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社1998年版，第446～447页。
何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期。
张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》2006年第5期。
这是马克斯·韦伯努力表达的观点，比较集中的论述参见马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，林荣远译，北京：商务印书馆1997年版，第17～18页。
李约瑟编著《中国科学技术史》，将中国史上科技发明的辉煌纪录和盘托出，却无法解释“为何中国在科技发展上长期领先西方，而现代科学竟出现于西方而不是中国？”这一问题，被称之为“李约瑟难题”。此一问题的最新评述可见余英时：《李约瑟问题》，载《东方早报·上海书评》2009年3月1日。
高鸿钧先生曾对马克斯·韦伯所言的“卡迪司法”作了细致说明，他认为：“‘卡迪司法’的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。”参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期。
黄宗智：“学术理论与中国近现代史研究——四个问题和一个陷阱”，载黄宗智（主编）：《中国研究的范式问题讨论》，北京：社会科学文献出版社2003年，第110页。
徐忠明：《清代中国司法裁判的形式化和实质化》，载《政法论坛》2007年第2期；下引徐文凡未经注明，均出自这篇论文。
王志强：《清代刑部的法律推理》，载王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第68～97页。下引王文凡未经注明，均出自这篇论文。
［清］汪辉祖：《佐治药言》，丛书集成初编本，北京：商务印书馆1937年版，第9页。
方大湜：《平平言》卷2，“本案用何律何例须考究明白”，资州官廨光绪十八年刊本。
滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第29页。
滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第24～29页。当然这里滋贺秀三查检的主要是地方官员的判牍，并未及于中央刑部，但地方官员的判牍是当时社会中最主要的审判材料则毫无疑问。相对而言，中央刑部的裁判只是当时司法活动中的“少数”。
参见徐忠明：《小事闹大与大事化小——解读一份清代民事调解的法庭记录》，载《法制与社会发展》2004年第6期。
中村茂夫：《清代判语中所体现的法的适用——特别是围绕诬告与威逼致死罪》，载《法政理论》（日本新瀉大学）第9卷第1号，转引自滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》。
黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第73页。
［清］佚名：《比照案件》，《刑律》，“殴期亲尊长”。
［清］佚名：《比照案件》，《刑律》，“斗殴”。
［清］佚名：《各省刑部案》，“夫殴死有罪妻妾”。
《大清律例》，《刑律》，“妻妾殴夫”条，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社1999年版。
《大清律例》，《刑律》，“杀死奸夫”条。
［明］毛一鹭：《云间谳略》卷8，“一件人命事”。
《大明律》，《刑律》，“斗殴”条，怀效锋点校，北京：法律出版社1999年版。
同上。
同上。
王志强：《清代刑部的法律推理》，载王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，第75、92页。
布迪和莫里斯认为：“几乎在每一个案件中，他们都竭力想达到‘罚当其罪’的目标。只是在很少几种情况下，他们会为另外某种重要的价值而背离这一目标。”见D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，第447页。
［明］毛一鹭：《云间谳略》卷1，“一件露抢事”。
［明］苏茂相（辑）、郭万春（注）：《新镌官版律例临民宝镜》卷5，“诬告究验”。
［明］张肯堂：《辞》卷5，“张养志”。
［明］张肯堂：《辞》卷5，“张克勤王天福”。
［清］沈衍庆：《槐卿政迹》卷3，“兄逼毙命事”。
［清］熊宾：《三邑治略》卷5，“讯陈望富一案”。
［清］祝庆祺等（编）：《刑案汇览三编》第2册，“夫妻二人殴毙人命仍照共殴”，北京古籍出版社2004年版，第1061页。
［清］祝庆祺等（编）：《刑案汇览三编》第1册，“挑夫拐窃托带银信受雇取银”，北京古籍出版社2004年版，第598页。
《大清律例》，《刑律》，“斗殴及故杀人”条。
《大清律例》，《刑律》，“窃盗”条。
吴思先生对“命价”的相关探讨非常精辟，参见吴思：《血酬定律——中国历，史中的生存游戏》，“命价考略”，北京：中国工人出版社2003年版，第19～45页。
［明］祁彪佳：《莆阳谳牍》卷1，“一起打死人命案”。
［明］张肯堂：《辞》卷8，“冯三畏”。
《大明律》，《刑律》，“斗殴及故杀人”条。
《大明律》，《户律》，“违禁取利”条。
［明］苏茂相（辑）、郭万春（注）：《新镌官版律例临民宝镜》卷6，“退亲”。
［清］赵幼班：《历任判牍汇记》卷1，“判施赵氏等堂词”。
《大明律》，《户律》，“男女婚姻”条。
《大清律例》，《户律》，“卑幼擅用财”条。
［清］熊宾：《三邑治略》卷4，“讯周秀举一案”。
《大清律例》，《刑律》，“殴期亲尊长”条。
［明］祁彪佳：《莆阳谳牍》卷1，“本府一件攻杀大惨事”。
《大明律》，《刑律》，“斗殴”条。
《大明律》，《刑律》，“不应为”条。
［明］张肯堂：《辞》卷3，“黄三才”。
《大明律》，《刑律》，“诬告”条。
《大明律》，《刑律》，“白昼抢夺”条。
［清］叶晟：《求刍集》，“再行劝谕息讼以安本业事”。
布迪和莫里斯将此类灵活适用的刑律称为“概括性禁律。”参见D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，第435～438页。
［明］苏茂相（辑）、郭万春（注）：《新镌官版律例临民宝镜》卷6，“自杀”。
［清］熊宾：《三邑治略》卷5，“讯祝作善一案”。
［清］沈衍庆：《槐卿政迹》卷6，“受礼赖婚事”。
《大清律例》，《户律》，“男女婚姻”条。
